律师代理网上期货交易纠纷的诉讼策略

                                         华洋   北京京都律师事务所大连分所

一、网上期货交易的现状

网上期货交易是指客户通过远程交易终端与期货公司联网，再经过期货公司异地同步交易系统与各期货公司所联网而进行的一种期货交易方式。在这种交易方式中客户必须按照统一规范的要求将交易指令输入期货公司主机，然后由期货公司再将交易指令发送进期货交易所主机，然后撮合成交。

国内许多期货经济公司都开展了网上期货交易的经济业务，2007年3月28日修订的《期货公司管理办法》首次以行政规章的形式确立了网上期货交易的合法性，该办法第56条规定：“客户可以通过书面、电话、计算机、互联网等委托方式下达交易指令。以计算机、互联网等委托方式下达交易指令的，期货公司应当以适当的方式保存该交易指令。”

网上期货交易中，客户与期货公司之间除了签订《期货经济合同书》之外，还要签订有关网上交易的合同文件，包括《客户使用自助委托系统交易协议书》、《网上交易补充协议书》及《网上期货交易委托系统交易密码设置确认书》等，明确双方网上交易的权利义务，并进行网上交易风险的特别提示。客户的交易以期货公司服务器纪录的交易数据为准，期货公司有交易结果的通知和送达义务，均以在期货公司网页上显示的形式完成，客户的交易持仓，保证金等均在交易系统中有明确记载，在系统正常运行情况下，均视为期货公司履行了送达义务。客户如果对交易结果有异议，应在下一交易日开市前以书面形式提出，逾期视为没有异议。期货公司对客户发出的追加保证金通知和强行平仓通知，均以传真或电子邮件方式送达。

网上期货交易的所有内容均是以数据电文传输的方式进行的，由于网络本身的虚拟性，使得期货交易中的数据电文指令在真实性、合法性、安全性、有效性与完整性方面，无法像传统期货交易中那么容易确认，尤其是数据电文指令的内容和发出者，更难以查证。特别是在客户因交易亏损拒不承认交易结果和期货公司侵害客户权益的纠纷中，认定期货数据电文交易指令的归属直接关系到亏损结果的承担，是法院审理这类案件的诉争焦点，也是律师代理的难点，其中涉及的问题有：对客户是否进行了网上期货交易的认定；如何确认期货数据电文指令的归属；网上期货交易中期货公司通知义务的履行；电子证据的收集和采证等等。

二、如何认定客户是否进行了网上期货交易

这一问题的出现源于二方面的原因，一是客户诚信确实，在交易亏损的情况下，在赖帐心理的驱使下，拒绝承认自己曾经作过的交易，甚至想通过诉讼的方式追索全额保证金；二是期货公司个别从业人员利用客户不熟悉网上期货交易业务或乘客户没有修改初始密码之机，盗用客户的账户进行交易导致客户亏损。

诉讼中，解决这一问题的举证责任在期货公司一方，因为在期货交易中，客户与期货公司之间属于行纪合同法律关系，期货公司是以自己的名义代理客户进行的交易，期货公司直接掌握着客户是否入市交易的证据。根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》的第56条：“期货公司应当对客户的交易指令是否入市交易承担举证责任。”

律师代理中，首先，应审查客户和期货公司之间是否签订《网上期货交易协议书》、《网上期货交易风险提示说明书》等网上交易必备文件，确认期货公司是否为客户设置了网上期货交易的初始密码，客户是否修改了初始密码。其次，在客户否认其作过交易的情况下，应由期货公司提供客户已经下达了交易指令并入市成交的证据，主要包括期货公司服务器中记载的客户修改初始密码的纪录、客户交易指令下达的IP地址、客户交易的全部纪录。另外，还包括客户交易指令均已进入期货交易所交易系统中成交的纪录，客户的交易指令与期货交易所交易的水单必须一致。如果这些证据显示，客户的初始密码已经作了修改，其账户内下达了交易指令，并且修改密码的IP地址和下达交易指令的IP地址均不在期货公司盘房内或办公区域内的电脑上，则可以初步排除期货公司或其从业人员擅自利用客户资金进行交易的可能。对于客户账户内的交易，就可以认定为客户密码下的交易，除非客户有相反证据证明期货公司从业人员利用职务之便用窃取的密码进行了交易，否则，客户应对其密码下的交易结果承担法律责任。

三、如何确认期货数据电文指令的归属

网上期货交易是利用密码进行的“无纸化”交易，其指令的载体为数据电文，在客户与期货公司因交易而发生纠纷的情况下，应通过确认数据电文的归属来明确其权利的享有者和义务的承担者，最终确认由谁来承担交易结果。

对数据电文的归属，我国尚无明确的法律规定。根据联合国《电子商务示范法》第13条的规定，确认数据电文指令的归属，不仅包括发端人自己及其代理人人或自动程序发出的数据电文，还包括收件人可以通过“推断”得出数据电文归属的情形。笔者认为，应从以下几个方面确认数据电文指令的归属。

首先，审查确认初始密码的设置和修改情况。根据网上期货交易的惯例和规定，期货公司应将设置好的初始密码交给客户，由客户对初始密码进行修改，然后进行交易。修改后的密码具有私有性、唯一性和密码性的特征，是电子商务中一种密匙。尽管在规范的电子交易系统中无法看到交易密码，但是可以查清密码是否经过修改和修改密码的IP地址（电子网络地址），从修改密码的IP地址上可以分析判断出客户是否进行了修改。

正是由于密码的上述特征，于是产生了网上期货交易中使用私人密码的法律后果：本人行为原则，即只要是在交易中使用了私人密码，如无相反证据，应视为交易者本人或其授权人使用密码进行了交易，本人应对此交易结果承担相应的责任。基于这个原则，在客户否认其交易的情况下，查清密码修改的IP地址是确认数据电文指令归属的前提条件。

其次，调查数据电文指令是否为客户下达。根据联合国《电子商务示范法》第13条的规定，数据电文由发端人或其代理人或自动程序上发出，均为发端人发出的数据电文。因此，在网上期货交易中，数据电文指令的归属是确定交易指令是由谁下达的关键，通过查询调取期货公司服务器中交易指令发出的IP地址，可以确认数据电文指令的发端电脑。对IP地址位于期货公司盘房或期货公司办公场所范围内的，应认定交易行为是期货公司完成的，应由期货公司举证证明其交易行为是由客户授权进行的，如举证不能，期货公司应承担侵权责任；对IP地址是位于期货公司盘房或期货公司办公场所范围以外的，期货公司不承担举证责任，应由客户就其交易是期货公司擅自利用密码进行交易的主张进行举证，如不能举证，应推定交易指令是由客户本人或客户委托的第三人进行的，交易后果应由客户自行承担。

四、客户同时并用网上交易和传统交易情况下期货公司通知义务的履行

当客户起诉期货公司盗用密码擅自动用客户保证金进行交易时，期货公司往往以自己已经连续性了每日交易结算单通知义务而客户没有在法定期间内提出异议为由进行抗辩。于是，在客户选择网上交易和传统交易并用时，期货公司如何履行通知义务又成为法院审理网上期货交易纠纷的一个难题。

期货公司在每天交易结束后向客户发送每日交易结算单，报告客户的交易、持仓和资金情况，对需要追加保证金和强行平仓的客户发送追加保证金通知和强行平仓通知每月结束后发送交易结算月报，这是期货公司应当向客户履行的通知义务。在传统的期货交易方式，期货公司通知义务的履行是以送达书面文件的形式进行的，客户在收到期货公司送达的文件后，能及时核对自己账户的交易情况，对不属于自己的交易能及时发现并按规定于下一交易日前提出异议。

在网上期货交易中，期货公司对每日结算单送达义务的履行是以在公司网页上显示的方式完成的，而客户每日伤亡查看自己的交易情况也是客户自身应承担的义务，如果有异议应在下一交易日开市前提出，逾期视为为异议。双方对此的约定既不违反法律规定，也符合网上交易的特殊情况，如果发生争议，以查询IP地址的方式确认数据电子指令的归属，最终确认交易结果的承担者也是切实可行的。

但是，当客户采用网上交易和传统交易两种方式混同使用时，问题则变得复杂化了。客户虽然签订了网上交易的相关文件并设立了密码，但没有实际进行网上期货交易或虽然进行了网上交易，但在结束网上期货交易后又改用传统方式下单交易，这时客户如因客观原因无法上网查看交易纪录，那么期货公司是否还应以书面送达的方式履行通知义务？在这种情况下发生的纠纷，期货公司往往会以客户有义务每天上网查看自己的交易纪录而没有在法定或约定的异议期间内提出异议为由进行抗辩，否认挪用客户保证金进行交易的侵权事实。

对此，笔者认为，期货公司以何种方式履行通知义务，关键取决于客户采取了哪种交易方式，客户如以传统方式下单做的交易，期货公司就应以送达书面（纸页）结算单的方式履行通知义务；客户以网上交易方式下单作的交易，期货公司则应按双方约定的网上送达方式通知。期货公司不能混淆两种不同的送达方式，更不能以网上送达方式代替传统交易中的送达方式，免除自己应履行的通知义务。在期货交易中，期货公司对客户以何种方式下达指令进行的交易是非常清晰和明确的。在传统交易中，客户是将指令通过电话下达给期货公司的场内出市代表，再由出市代表将指令传递进场交易，期货公司对客户的指令进行同步录音，成交后由交易系统自动生成交易结算单。而网上交易中，则没有出市代表接受指令这一环节，客户的交易指令是以数据电文的方式直接进入期货公司主机，再由期货公司发送进入交易所撮合主机，在服务器把客户指令输入交易所主机之前，期货公司要通国电脑程序审核客户的交易指令是否规范，经审核合格后再传输进入交易所主机撮合交易。由此可以看出，期货公司对客户究竟采用的是哪种交易方式进行的交易是非常清楚的，因此，要求期货公司根据客户采用的交易方式履行不同方式的送达义务是切实可行的。需要指出的是，在客户既有通过网上交易的持仓又有传统交易的持仓的情况下，客户应负有每日上网查看交易纪录的义务，在上网查看的同时，客户对传统交易的纪录也是明知的，对期货公司擅自挪用客户保证金进行的交易应能及时发现。此时客户应类型自己的注意义务，及时提出异议。但这并不意味着能免除期货公司对传统交易的通知义务。当然如果客户和期货公司另行约定无论以何种方式进行交易，均以网上通知的方式送达，这并不问反法律规定，应为有效约定。

五、网上期货交易纠纷中电子证据的收集和采证

如前所述，网上期货交易纠纷中数据电文指令的调取对确认法律责任的承担是至关重要的，而调取数据电文的过程实际上涉及的是电子证据的采信问题。电子证据是指在计算机系统运行过程中产生的以其纪录的内容来证明案件事实的电磁等介质纪录物。与传统证据相比，电子证据以高技术作为载体，精确性高，受主管因素影响小，客观性强。但是，电子证据也有容易被修改、销毁而不留痕迹的弊端，或因电脑黑客攻击、计算机操作人员差错、通信网络故障等环境和技术方面的原因而无法反映案件真实情况。

虽然我国目前尚没有电子证据的专门立法，电子证据还不是《民事诉讼法》中七种法定证据之一。但电子证据仍然可以作为电子商务纠纷中的证据为法院所采纳，具有可采性。笔者认为，在处理类似网上期货交易的电子商务纠纷中，应本着以事实为依据的原则，参照联合国《电子商务示范法》第9条规定的内容，把电子证据作为网上期货交易纠纷的证据并不违法。

在网上期货交易中，数据电文指令等电子证据均存储在期货公司的服务器中，根据最高任便法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中举证责任倒置的原则，应由期货公司提供相关电子证据。在期货公司拒不提供时，客户一方可以根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条的规定，申请法院向期货公司调取有关数据电文，由法院委托公安机关的网络安全检查部门或专门的网络公司调取。受托调取证据的机构在调取服务器中的数据电文后，应向法院提交书面说明材料，对于这个书面材料在证据形式的归类，既不等同于书证，也不是物证，笔者认为，在没有明确的电子证据法规定的情况下，暂时归类为鉴定结论较为适宜。

在网上期货交易纠纷汇总，为了保证证据不流失，一方当事人可以在起诉之前向当地公证机关申请证据保全公证，由公证机关对期货公司网页上公布的交易结算单、发送的追加保证金通知书、强行平仓通知书等进行公证，将证据固定。同时，对于需要鉴别数据电文发端IP地址的案件，还应向法院进行证据保全，查封相关电脑，并固定这些电脑的空间位置，防止期货公司在日后的诉讼中转移IP地址的空间位置。另外，对数据电文指令发端IP地址的调取，也应在诉讼开始时尽早向法院提出申请，以避免期货公司销毁、篡改服务器中的数据。