敬云川：商品房预告登记和预售登记的区别

作者：敬云川 

　　一、概念不同

　　预告登记是指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，向登记机构申请的一种登记行为。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

　　所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人而由买受人支付一定的定金或价款的行为。商品房预售俗称“卖楼花”。1994年的《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部1994年《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。” 第13条又规定，如未按规定办理备案和登记手续的，应由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并可处以罚款。

　　二、二者的前提不同

　　预告登记是指为了保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进行的一项登记，经由此种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人。可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制。由此可见，预告登记的存在是以不动产物权的存在为前提的，只有不动产物权客观地确定地存在，才可能对就其得丧变更的债权请求权进行预告登记。而在商品房预售之下，房屋还没有建成，更没有实际交付，当事人还没有取得所有权，显然，此时不存在不动产物权，因此，商品房预售不以不动产物权的存在为前提。

　　三、二者登记的性质不同

　　在预告登记之下，当事人签订合同以使物权发生变动时，债权人为了使自己的债权实现更为确定时可以进行预告登记以保全权利和顺位，也可以不进行预告登记而等待债务人到期履行。因此，在预告登记之下，当事人是否登记是可以自主决定的一种权利。而在商品房预售登记中，根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售登记应当是由预售人办理预售登记手续，因办理登记乃是预售人的一项义务，不是可以自主决定的。

　　四、二者的立法目的不同

　　我国的商品房预售登记为商品房预售人（开发经营企业）所负担的一项公法性的义务，法律并未将重心放在对预售合同买方利益的保护上，并未规定买方对预售人的（预售）登记请求权；而在预告登记，其本身为保全买方请求权而设，买方有权通过预告登记使自身对不动产的债权请求物权化，其着眼点在于对买方利益的保护。

　　五、二者从属的范畴有所不同

　　查《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》可知，预售登记是一种备案登记，而备案乃是国家对不动产交易的一种管理方式，在某种程度上属于公法的范畴。而对于这种公法性质的“备案”，如果当事人不予办理的话，会产生由房地产管理部门“处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并可处以罚款”的行政处罚后果。与此相反，预告登记制度则主要发生权利保全、权利顺位保全以及破产保护效力等私法上的效果，因而应归属于私法的范畴。

　　六、预售登记不属于不动产权属登记，而预告登记则是不动产登记中重要的制度。

　　首先，不动产权属登记必须由法律作出明文规定，但我国相关法律规定并未明确规定预售合同登记属于不动产登记。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。”从上述商品房预售登记进行登记备案看，我国实行登记备案制度的目的主要是对商品房预售合同进行管理，对开发商预售行为的合法性进行审查。“从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的备案登记制度在目前应属于是房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施。”而预告登记的制度则在物权法中明文规定。

　　其次，从不动产登记成立要件上看，我国目前规定的商品房合同预售登记不属于不动产权属登记。“不动产登记即经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于，不动产登记簿的事实。因不动产登记的内容，就是关于不动产的种种物权变动的登记，所以不动产登记又被称之为不动产物权登记。”不动产登记具有以下几个特点：（1）登记的实际是将不动产物权设立、转移、变更等情况登录在登记薄上；（2）登记的内容能够为人们所查阅；（3）不动产现实存在。目前大多学者观点认为商品房预售登记不属于不动产登记，因为不动产权属登记是针对不动产的物权归属和变动而设计的。商品房预售的对象是正在建设中的期房，期房不存在如现房那样对立完整意义的房屋所有权或其他物权，更不可能产生商品房物权变更的问题，因此，在办理权属登记之前，购房人只拥有购房合同的债权，而不可能取得所购房屋的物权。

　　因而，商品房预售登记不属于不动产变更登记的一种，购房者不因商品房买卖合同办理登记而取得房屋的所有权，在未办理房屋权属登记前，购房者只拥有合同债权。

　　七、预售登记后购房者拥有的仍然是债权，而预告登记是对房屋享有请求权的权利人的请求权登记，并且预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。

　　首先，预售登记制度的公示力度不够。公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实，即物权的变动必须同一定的标志结合起来，使第三人能够从外部加以识别。”公示要求需以一定的外在形式表现出来，而且第三人能够通过合理的方式予以查询。对于我国目前的预售登记，各个地方、各个历史阶段具体操作有所不同。在2年前，各地对商品房预售登记非常乱，很难通过向登记机关查询，部分登记机关甚至不允许一般人查询；近年来有所改善，许多地方预售登记均采取了电脑联网登记，允许第三人查询，但仍有一些地方因经济等原因登记管理极不完善，第三人查询非常不方便甚至登记机关不允许查询。因此，预售登记是否属于一种公示手段，因视具体的历史阶段、具体的地方而言，不能一概认为我国目前预售登记具有公示的效果。

　　其次，即使预售登记有公示的效果，也改变不了其债权的本质。而债权若具有优先于物权的效力，也必须通过法律作出明确的规定。债权对抗第三人物权，属于优先权，优先权应当采取法定原则。在我国目前没有法律规定商品房预售合同具有对抗第三人物权的法律效力的情形下，不能仅仅因预售合同登记具有公示作用而认为购房者的权利具有对抗第三人物权的法律效力。

　　而预告登记则不同，商品房经过预告登记后具有对抗第三人物权的法律效力，这是预告登记的本质。在作了预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因而预告登记的物权具有对抗第三人后成立的物权的效力。因此，商品房预售登记不等于预告登记制度，预售登记并不具有预告登记制度所享有对抗第三人物权的法律效力。

(作者：敬云川，北京高通律师事务所主任)