试析《侵权责任法》第58条规定兼论推定过错时医疗机构的抗辩权

　　[作者] 肖　宇 贵州中创联律师事务所

　　《中华人民共和国侵权责任法》（下称“《侵权责任法》”）第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”笔者认为，该条规定存在逻辑悖论。

　　一、我国法律规定中的因果关系表述

　　在我国法律规定中，行为和后果之间的因果关系，历来都是因果顺置的表述方式，即“因”前“果”后。惟有《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”第58条、第60条规定为因果倒置的表述方式，即“果”前“因”后。第58条规定中，“患者有损害”是果，“下列情形之一”是因（行为）。

　　在《侵权责任法》之前的我国所有法律，凡涉及若干情形为因的，均无因果倒置表述的先例，而是“因”前，“果”后，接着是“责任”（承担或者不承担）的表述方式。

　　如该法第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第8条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第17条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”

　　又如我国《民法通则》第106条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第107条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当补偿。”

　　再如我国《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延后发生不可抗力的，不能免除责任。”第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”

　　法律责任，也可以看作广义上的后果或者结果。在立法语言技术上，一般都是将原因表述在前，结果表述在后。

　　笔者并不反对立法技术上的创新。笔者否定的是因立法技术不当，导致法律规定的歧义，引起争议双方乃至裁决者对法律的不同解读，不利纠纷的解决，影响法律的严谨性、权威性，与司法追求的“效率”原则相背。

　　每一个法律规范，都可以分解为适用范围、构成要件、法律效果等要素构成。以《侵权责任法》第５８条为例，其适用范围－－医疗合同，即医疗机构与患者之间的合同；其构成要件??下列情形之一（行为）；其法律效果－－推定医疗过错。

　　通说承担民事责任的构成要件有四个，即行为违法，行为人有过错，有损害后果，行为与后果之间有因果关系。这四个要件各自独立，互不替代。但在追究民事责任时，须有机统一，缺一不可。《侵权责任法》第５８条则把因果关系和行为人过错混为一谈了。

　　二、推定过错以客观存在违法行为即可，不论违法行为是否为损害后果的原因??“有”或者“因”下列情形之一的区别

　　在《侵权责任法》之前，我国法律（无论刑法、民法、商法、经济法、行政法，还是各种程序法）凡涉及“下列情形”的，都是以“有”下列情形之一来表述，尚未见到以“因”下列情形之一的表述方式。

　　“有”下列情形之一，即客观存在下列情形之一；“因”下列情形之一，即下列情形之一是原因。客观存在某种情形，与某种情形是某种后果的原因是两回事。客观存在某种情形，无须与任何情况相联系；某种情形是某种后果的原因，必须情形与后果相联系。

　　在《侵权责任法》中，或许立法者的本意是为了表达医疗损害责任的构成要件之一，须以医疗行为与损害后果之间要有因果关系。但是，《侵权责任法》第５８条的规定陷入了逻辑悖论。

　　患者有损害，原因无非四种，一是意外事件或者不可抗力；二是患者自己行为造成；三是医疗行为造成；四是患者和医疗行为共同造成。前两者，医疗机构免责或者不担责。就５８条规定看，指向的仅是医疗机构的医疗行为。

　　医疗行为，就是该法第５４条规定的“诊疗活动”中医方的活动。医疗行为可以分为医疗技术行为（如检查、化验、诊断、手术等）和医疗非技术行为（如病历资料的保存、告之患者及其家属患者病情，乃至病历资料的更正、伪造、篡改、隐匿、销毁等）。

　　真正造成患者损害的一般是是医疗技术行为，不是医疗非技术行为。于是，第５８条规定医疗机构“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，“伪造、篡改或者销毁病历资料”这些医疗非技术行为，是患者损害的原因，就不符合逻辑，是逻辑悖论。

　　至于医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，更是问题多多。首先，法律层级混乱。因为这里的“规章”，并未作任何限制，地方行政规章应当包括在该条规定的“规章”中，而从该规定看，地方性法规却不包括在其中。根据我国《立法法》的规定，地方性法规的层级高于地方行政规章。其次，不是所有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的医疗行为，都是造成患者损害的原因。如病历书写不规范，属于医疗非技术行为，不是造成患者损害的真正原因。当然，造成患者损害的医疗技术行为，绝大多数是违法或者违规行为。其三，由于我国医疗鉴定实行双轨制，有医学会主持下的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构的医疗过错鉴定。那么，对于违反法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的医疗行为，是做医疗事故技术鉴定，还是做医疗过错鉴定？虽然在这两种鉴定中都应当作出医疗行为是否违法或者违规的鉴定结论。但是，从第５８条将“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”作为单独的一种情形列出看，对此是可以单独鉴定的。如对病历书写不规范做医疗事故技术鉴定，其结论必然不是医疗技术事故，因为病历书写不规范，本身就不属于医疗技术问题。这还排除了目前医生鉴定医生弊端可能导致的鉴定不公正；如做医疗过错鉴定，肯定属于医疗过错。但是，病历书写不规范，与患者的损害之间基本上没有因果关系。

　　根据以上分析，可以得出这样的结论：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错，表述十分模糊。第５８条所列情形，无论是否是造成患者损害的原因，都肯定属于医疗过错。但第（二）、（三）项情形与患者损害根本就没有因果关系，第（一）项情形并不都是造成患者损害的原因。从第５８条规定看，要患者的损害与所列情形之一形成因果关系，才推定医疗机构有过错。

　　三、《侵权责任法》第５８条规定的不利影响

　　1、有碍医疗道德的提升，放纵医疗机构的违法行为。

按照第５８条规定，医疗机构即使有该条所列三项违法行为，只要这些行为与患者损害没有因果关系，医疗机构就没有过错，就不承担责任。从而医疗道德的提升就不会因此产生压力，医疗违法行为就会有增无减，可以说是对医疗违法行为的放纵。

　　2、增加医患纠纷，有碍构建和谐社会。由于该条规定放纵了医疗机构的违法行为，使患者的心理无法平衡，会使本身就紧张的医患纠纷愈演愈烈，不利于构建和谐社会。

　　3、增加讼累，影响司法效率。对该条的不同解读，必然导致医患纠纷久拖不决。即使解决了，也难以让医患双方心服口服，特别是患方。人为增加了讼累，在我国司法资源缺乏的情况下，必然影响司法效率原则的实现。

　　4、有损法律的严谨性、权威性。该条规定，给人一种玩文字游戏的感觉。法律的严谨性、权威性受到挑战。

　　5、有碍提高患者、医疗机构及其医务人员的守法意识。由于该条规定本身存在逻辑悖论，如何让人去遵守？如果强制要求遵守，与要求人们信守谬误、放弃真理无异。

　　笔者不反对医疗损害责任构成要件中的因果关系，笔者担忧的是法律规定的逻辑悖论，更担忧关乎每一个国民的法律，如此不严谨。

　　四、《侵权责任法》第５８条规定的建议表述方式

　　将“因”改为“有”即可。这样修改，一则不存在逻辑悖论，二则并不会加重医疗机构的侵权责任，因为医疗机构承担侵权责任，须以医疗行为与患者损害之间存在因果关系为前提。

　　按照该条“因”的情形，很难推定医疗机构有过错。实际上，只要“有”所列情形，就应当推定医疗机构有过错。但医疗机构有过错，不等于要担责，这还须其过错与患者损害之间存在因果关系。有，承担。没有，不承担。

　　至于本法第６０条“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担责任”，由于不会导致悖论，故可以不改。但是为了法律规定样式的统一性，笔者认为还是改为“有”下列情形之一较妥。

　　五、存在第５８条所列情形时，医疗机构对其是否存在过错，有提供证据证明没有过错的抗辩权

　　存在第５８条所列情形时，医疗机构对其是否存在过错，有无提供证据证明自己没有过错的抗辩权？目前国内存在两大观点。一是无抗辩权说，如杨立新认为：因该条规定情形被“推定过失后不准举证推翻，直接认定过错”。二是有抗辩权说，如王胜明认为：“患者有损害，因本条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错”。

　　笔者赞同王胜明的观点。因为《侵权责任法》第６条第二款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这说明，只有行为人不能证明自己没有过错，才承担侵权责任。如果行为人能够证明自己没有过错，就不承担侵权责任。这条规定是在相当于《侵权责任法》总则的第二章“责任构成和责任方式”中的原则性规定，对相当于《侵权责任法》分则的第七章“医疗损害责任”第５８条当然具有指导性和拘束力。

　　另外，《条文理解与适用》认为医疗机构有第５８条所列情形的，举证责任在患者。笔者认为，根据民事法律的平等原则，当患者举证证明医疗机构存在过错时，医疗机构当然有权举证自己没有过错。至于是否有过错，取决于双方证据的效力和证明力。