产权式商铺是根据所有权权能分离理论而构建的一种商业地产模式，业主更重视商铺收益权能。在实践中，商铺业主在签订商品房销售合同后，通过签订商铺委托经营合同等方式，将所购商铺统一委托给经营公司通过商业化运作和品牌化经营实现规模效益。在多数业主同意统一委托经营情形下，部分业主主张自营或在统一委托经营合同到期后，部分业主不再同意继续委托经营，要求收回商铺。此时，商铺的统一委托经营与业主行使物上请求权往往产生矛盾和冲突。江苏省高级人民法院《房地产解答（意见稿）》第55条第1、2款对这一问题从审判实践角度作出了一定的归纳和概括，认为业主在行使物上请求权时应当受到限制。

《房地产解答（意见稿）》第55条第1款规定了"少数服从多数"的规则，规定"小部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状的，从个人利益与整体利益的平衡角度看，不予支持。"，第55条第2款则规定了整体利益的判断标准，用以界定何为多数、少数。那么，以上的规定是否有法律依据呢？应当如何考量上述规定？

一、关于产权式商铺的权利属性

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定"建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。"所以，依据是否具备构造上的独立性、利用上的独立性、能够独立登记为特定业主所有这"三个独立性"标准，将产权式商铺分为独立产权式商铺、虚拟产权式商铺两种类型。构造上的独立性,是指各个部分在建筑物的构造上能够明确区分开,可与建筑物其他部分完全隔离,也只有这样才能客观地划分为不同部分并为各个所有人独立支配。[1]利用上的独立性，是指建筑物被区分为各个部分以后,每一部分都可以排他使用,能够被独立地使用或具有独立的经济效用。此种独立性在学说上又被称为"机能上之独立性"或"利用上之独立性"。[2]通过登记予以公示并表现出法律上的独立性。此种独立性在学说上也被称为法律上的公示性。构造上和使用上的独立性,乃是经济上的独立性。只有通过登记才能表现为法律上的独立性,并能够成为法律上的物权的客体。[3]《物权法》第七十条规定"业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。"因此，独立产权式商铺的权利属性为建筑物区分所有权。

虚拟产权式商铺又分为两种类型，即已取得产权与未取得产权，江苏省内大多城市对此类商铺已不再准许权属登记。在不能取得产权的情形下，业主的产权只能是商铺所有权量的抽象分割，业主持有的仅是相应的份额，各业主所获得的商铺所有权应属于按份共有性质。而在已取得产权的情形下，对业主权利属性的认定，目前尚存在争议（因江苏省内大多数城市已不再准许权属登记，因而本文中，对此类情况暂不讨论）。

二、独立产权式商铺业主行使物上请求权受到限制的法律依据剖析

如前所述，独立产权式商铺的权利属性为建筑物区分所有权。业主专有部分所有权的行使，要受到其他建筑物专有部分所有人的制约。这是因为，由于区分所有建筑物的各专有部分在构造上相互关联，物理上相互联接，彼此的用役面紧密地结合在一起，形成密切的立体的相邻关系，业主对自己所属专有部分的使用、收益、处分应受彼此间强力的约束，必须要考虑到全体业主的共同利益。[4]独立产权式商铺的权利属性既为建筑物区分所有权，那么，业主在行使物上请求权时应当受到限制。但具体的法律依据是什么呢？

我们认为：

《物权法》第七十六条不能作为业主行使物上请求权受到限制的法律依据。第七十六条规定："下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。"从该条文的文义，非常明确，自第（一）至第（六）项均与统一委托经营管理无关，比较有争议的是第（七）项。我们认为第（七）项指的是共有事项和共同管理，而对业主商铺统一委托经营，是涉及业主专有部分的权利，不能随意扩大。

《物权法》第七十一条也不能作为业主行使物权受到限制的法律依据。第七十一条规定"业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。"全国人大常委会法制工作委员会在其编撰的《物权法释义》中有如下一段释文："业主的专有部分是建筑物的重要组成部分，但与共有部分不可分离，例如没有电梯、楼道、走廊，业主不可能出入自己的居室、经营性用房等专有部分；没有水箱，水、电等管线，业主无法使用自己的居室、经营性用房等专有部分。因此，建筑物的专有部分与共有部分具有一体性、不可分离性，故业主对专有部分行使所有权应受到一定限制。对此，本条规定，业主行使专有部分所有权时，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。例如，业主对专有部分装修时，不得拆除房屋内的承重墙，不得在专有部分内储藏、存放易燃易爆等危险物品，危及整个建筑物的安全，损害其他业主的合法权益。"[5]所以，此处对专有部分的限制，仅是不得危及建筑物整体安全，不得妨碍建筑物的整体秩序，而商铺统一委托经营，是业主对其商铺经营模式的选择，是业主对专有部分的所有权权能中利用权的自由处分，所以该条款不应扩大适用。

以《物权法》第七条的规定作为业主行使物上请求权受到限制的法律依据较为妥当。第七条规定"物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。"

在现代社会，权利不再局限于个人利益，不再仅仅以个人利益为最终依归。相反，行使权利应以公共利益为指导原则，尊重社会公共利益，注重个人利益与公共利益的相互调和，并且期望超越个人利益，而以公共利益为重。[6]损害公共利益与权利滥用不同，权利滥用是权利行使同时逾越了权利的社会性与正当性，而且违反社会性较轻，违反正当性较重；禁止损害公共利益原则是权利社会化的要求，损害公共利益逾越了权利的社会性。[7]实现公共利益是组建共同体的目的，也是维系共同体生存的基本保障。对于共同体而言，必要的利益才是紧迫的，越高追求的利益越显得缓和；越是多数人的利益越是最基本的、最必要的，而越高享受的利益，越是少数人的利益；作为维系共同体生存的利益，通常是最为必要的利益，如若不然，共同体就面临着解散的危险。[8]在统一经营模式下，业主的商铺往往作为整体出租的一部分，整体使用有助于物的效用的最大化，也有利于市场的经营。如若业主行使物上请求权不受限制，将导致整体出租的无法进行，业主共同体将分崩离析，不利于市场的经营和发展，对承租人的利益造成损害，最终损害的还是业主的利益。

三、虚拟产权式商铺业主利用行为剖析

如前所述，虚拟产权式商铺业主的所有权应为按份共有性质。《物权法》第九十七条规定"处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。"但该条款仅是对共有物处分行为和保存行为作出"少数服从多数"的规定，而并未指针共有物利用行为。对共有物的利用行为，是指以满足共有人共同需要为目的，不变更共有物的性质，而决定其使用、收益方法的行为。就共有物的性质而言，共有物的利用属于重要的管理行为，各共有人不得单独为之。[9]《物权法》第九十六条规定"共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。"所以，对于共有物的管理，应由共有人自己协商。在协商不成时，能否诉请裁判？我国台湾地区"民法"通说采否定意见。主要理由是：（1）共有物使用收益方法，涉及管理问题，应由共有人共同为之；（2）法院如何确定其使用方法，欠缺客观标准；（3）不能达成协议时，共有人可让与其应有部分，退出共有关系，或请求分割共有物。[10]我们认为，关于共有物的管理，是共有人的内部行为，在不能达成协议时，不得请求人民法院裁决。理由同上。

由此，虚拟产权式商铺是统一委托经营还是自营，是虚拟产权式商铺按份共有人对共有物的利用行为，在没有约定的情况下，司法不宜介入。

四、判断整体利益法律依据剖析

《房地产解答（意见稿）》第55条第2款规定"......根据不同决策事项，经过专有部分占建筑物总面积过半数或2/3的业主且总人数过半数或2/3的业主同意，来判断是否符合整体利益"，该规定显然借鉴了《物权法》第76条第2款建构的表决机制，但又与《物权法》第76条第2款规定有所不同。《物权法》第76条第2款规定，决定第1款第五项和第六项规定的事项，应当经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定其他事项，应当经过专有部分占建筑物总面积过半数以上的业主且占总人数过半数以上的业主同意。因此，《物权法》第76条第2款在界定整体利益时，是用了"两个三分之二以上"和"两个过半数"两个标准。从条文的文义分析，对于建筑物的保存行为和改良行为，因直接涉及到业主对专有部分的权益，所以，需要"两个三分之二以上"，而对于其他不直接涉及到业主专有部分权益的事项，仅需要"两个过半数"。如前所述，业主将商铺统一委托经营，在一定意义上，是业主对其商铺利用权的某种让渡，对于业主专有部分权益的影响更为直接、更为重大。所以，举轻以明重，商铺统一委托经营模式下考量整体利益时，应更为重视业主个人利益的平衡。有鉴于此，独立产权式商铺业主整体利益的判断应至少为"两个三分之二以上"甚至更高的标准。

而虚拟产权式商铺统一委托经营，如前所述，是对共有物的利用行为，应由共有人内部协商解决，因此，再行判断整体利益已失去意义。

综上，产权式商铺统一委托经营模式下，业主行使物上请求权是否受到限制，应当区分独立产权式商铺和虚拟产权式商铺两种类型。对于独立产权式商铺，应当适用"少数服从多数"的规则，实现整体利益和个体利益的平衡，并在判断整体利益时，应当采用"两个三分之二以上"甚至更为严格的标准。对于虚拟产权式商铺，应当适用"业主自行协商"原则，在业主不能协商一致时，司法不宜介入。

作者：李卫

江苏大学法学学士，南京大学法律硕士。江苏省优秀青年律师、江苏省律师协会海事海商专业委员会委员、镇江市律师协会涉外与海事海商专业委员会主任、镇江仲裁委员会仲裁员、镇江市政府法律顾问团成员。