01案情简介

2020年1月，某开发公司提起行政复议，请求：

（一）撤销某委做出的250号文中“申请人建设项目40%应自持，不可销售”的具体行政行为；

（二）准予销售上述房屋并办理许可证。后市政府经审理作出《驳回行政复议申请决定书》，以超过行政复议申请期限为由，驳回了某开发公司的行政复议申请。

2020年5月，某开发公司向某委提交《履职申请书》，请求某委变更250号文中规定的“项目销售面积占比不超过总建筑面积的60%，其余由项目公司自持”的内容，取消某开发公司的自持面积，后某委向某开发公司作出《函》一份，称根据《国务院关于投资体制改革的决定》和项目核准有关办法规定，作出的250号文并无不当。

2020年7月，某开发公司提起行政诉讼，以某委在《函》中未直接答复是否取消自持比例且没有规定自持面积的职权以及250号文设置自持比例违法为由，要求某委取消某开发公司的自持面积比例限制并要求对七单位联合作出的428号《关于进一步加强开发项目核准联动管理的通知》（以下简称“428号文”）文中关于自持面积方面的规定进行合法性审查。

02争议焦点

1.某开发公司本次诉讼行为是否超过诉讼时效；

2.某委是否有权作出250号文；

3.428号文中关于自持面积规定的合法性。

03法院观点及裁判结果

一审法院认为某开发公司的起诉期限应当自其知道该核准行为作出之日起计算，现已超过一年的诉讼时效，亦不存在因不可抗力或者其他不属于其自身原因等确实不能行使起诉权的情形，某开发公司要求某委在法定期限内履行法定职责的行为实质上是为了达到规避行政诉讼起诉期限的目的，法院对于该核准行为的合法性不再进行司法审查，主诉被驳回起诉，一并审查规范性文件的起诉也应一并予以驳回。因此，一审法院裁定驳回某开发公司的起诉。

二审法院对一审裁定予以维持。

04笔者观点

一、关于本次诉讼行为是否超过诉讼时效的问题：

某开发公司很巧妙的利用了《企业投资项目核准和备案管理条例》（2017）第11条“企业拟变更已核准项目的建设地点，或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当向核准机关提出变更申请。核准机关应当自受理申请之日起20个工作日内，作出是否同意变更的书面决定。”（以下简称“条例11条”）以及《企业投资项目核准和备案管理办法》（2017）第37条“取得项目核准文件的项目，有下列情形之一的，项目单位应当及时以书面形式向原项目核准机关提出变更申请。原项目核准机关应当自受理申请之日起20个工作日内作出是否同意变更的书面决定：（一）建设地点发生变更的；（二）投资规模、建设规模、建设内容发生较大变化的；（三）项目变更可能对经济、社会、环境等产生重大不利影响的；（四）需要对项目核准文件所规定的内容进行调整的其他重大情形。”（以下简称“办法37条”）的规定先向某委提交了履职申请，要求对250号文进行变更。某开发公司认为，条例11条及办法第37条并未规定提出变更申请的时限，因此其可以在任意时间向核准机关提出变更的申请，只要未获得答复或批准，便可对核准机关的行为提起行政诉讼，从而达成绕开行政诉讼一年时效限制的目的。

但笔者认为，某开发公司并不能依据条例11条及办法第37条提出变更申请。某开发公司要求变更其自有房产自持比例的内容不应当属于办法第37条中规定的内容。首先，从办法第37条的前三款的内容“（一）建设地点发生变更的；（二）投资规模、建设规模、建设内容发生较大变化的；（三）项目变更可能对经济、社会、环境等产生重大不利影响的”来看，上述内容均与待核准项目的建设内容相关，发生的变更的时间点应当在项目建设前或项目建设过程中；而项目自持比例这一要求与上述三款内容性质存在明显区别；其次，变更申请的应当是与项目申请报告中的内容相对应的，根据《企业投资项目核准暂行办法》项目申请报告书的内容包括：（1）项目申报单位情况；（2）拟建项目情况；（3）建设用地与相关规划；（4）资源利用和能源耗用分析；（5）生态环境影响分析；（6）经济和社会效果分析这6个方面；而对于房产的自持要求并不属于上述内容。故笔者认为，项目自持比例不应当属于第（四）款“需要对项目核准文件所规定的内容进行调整的其他重大情形”兜底条款的范围。

综上，即使某开发公司的履职申请不被认定为实质上是为了达到规避行政诉讼起诉期限的目的的行为，笔者也认为某开发公司不能依据条例11条及办法第37条提出所谓的变更申请。

二、关于某委是否有权作出250号文：

首先，根据《企业投资项目核准暂行办法》第二条第一款“国家制订和颁布《政府核准的投资项目目录》（以下简称《目录》），明确实行核准制的投资项目范围，划分各项目核准机关的核准权限，并根据经济运行情况和宏观调控需要适时调整。”及《江苏省政府核准的投资项目目录（2004年本）》第九条城建部分，房地产开发项目应当由市、县级政府投资主管部门核准。

其次，根据《企业投资项目核准暂行办法》第二条第二款“前款所称项目核准机关，是指《目录》中规定具有企业投资项目核准权限的行政机关。其中，国务院投资主管部门是指国家某委员会；地方政府投资主管部门，是指地方某革委（计委）和地方政府规定具有投资管理职能的经贸委（经委）”、《江苏省人民政府关于印发江苏省发展和改革委员会主要职责和内设机构和人员编制的通知》及《镇江市人民政府办公室关于印发镇江市发展和改革委员会主要职责、内设机构和人员编制的通知》等文件，相关法律法规赋予了某委对房地产开发项目进行核准的职权。

2011年8月，某委会同其他六个有关部门制定相关政策，联合制定案涉428号文，要求在项目核准文件中明确自持面积比例及项目建设周期需严格执行《国有建设用地使用权出让合同》的规定。因此，某委依据428号文作出250号核准通知合法合规。

综上，笔者认为某委有权对涉案项目作出250号的核准通知。

三、关于428号文中自持面积规定的合法性：

某委与六部门联合制定428号文，该文规定“某部门在对涉及房地产开发的城市综合体、市场等商业地产项目进行核准时，应对该类项目新建房屋的销售面积占全部建筑面积的比例进行审核，销售面积占比不得超过60%，在项目核准文件中予以明确”，笔者认为428号文具有上位法依据。

首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009修正）第十二条第一款规定：土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。笔者认为，由于各地经济发展等情况不同导致土地出让条件存在差异，从而立法部门在该条文中采用“其他条件”这一概括性表述进行兜底，实际上此处的其他条件涵盖了对于出让土地自持比例的要求。

其次，《企业投资项目核准暂行办法》第十八条规定：项目核准机关主要根据以下条件对项目进行审查：（一）符合国家法律法规；（二）符合国民经济和社会发展规划、行业规划、产业政策、行业准入标准和土地利用总体规划；（三）符合国家宏观调控政策；（四）地区布局合理；（五）主要产品未对国内市场形成垄断；（六）未影响我国经济安全；（七）合理开发并有效利用了资源；（八）生态环境和自然文化遗产得到有效保护；（九）未对公众利益，特别是项目建设地的公众利益产生重大不利影响。笔者认为，要求开发公司自持一定比例是国家从宏观上对商品房供给市场的结构性调整，是对需求市场的引导，因此某委作为项目核准机关，有权对自持面积此类的其他条件进行审查。

再者，《江苏省人民政府办公厅关于印发某委主要职责内设机构和人员编制规定的通知》中对于某委内设机构固定资产投资处职能划分明确规定“会同有关部门拟订城建环保、房地产开发、保障性住房发展规划等重大政策”，因此，笔者认为某委有权会同六部门制定房地产开发项目核准管理相关规定。值得一提的是，鼓励房地产开发项目主体自持建筑面积的精神在之后颁布的国务院办公厅《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》(国办发〔2016〕39号)和住建部《关于在人口净流入的大中城市加快发展住房租赁市场的通知》(建房〔2017〕153号)中亦有所体现。

因此，笔者认为，某委会同六部门制定的428号文中对房地产开发项目主体自持面积的要求合法合规。

综上所述，笔者认为某开发公司所谓的某委的违法行为并不存在，因此无权要求某委纠正其核准行为，某开发公司要求取消其自持面积比例限制的诉请无论在程序上及实体上均不能得到支持，进而不能申请对428号文进行附带性审查。

题外话

根据《中华人民共和国城乡规划法》（2007）第三十八条规定“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。

出让合同并非是某开发公司取得土地使用权证的充分条件，某开发公司要取得土地使用权证需要经过一系列批准，某委发出的250号核准通知与土地出让合同、用地规划许可证共同组成了某开发公司获取土地使用权证的条件。

某开发公司凭借某委做出的核准通知向城乡规划主管部门申请取得了建设用地规划许可证，进而取得了《国有土地使用权证》。因此某开发公司当时对某委做的核准通知的内容是明确知晓且同意的，否则，某开发公司完全可以在2013年5月收到某委做出的核准通知及时提出异议。但当时某开发公司却没有提出异议，凭借某委做出的核准通知取得了土地使用权证。因此，笔者认为现今某开发公司对当时认可并利用的核准通知进行反悔是不合理的。