一

挂靠的定义及认定标准

1、司法实践中通常将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程的行为界定为“挂靠”。住房和城乡建设部于2019 年1月1日颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

　　在挂靠关系中，通常借用资质的一方称为挂靠人，出借资质的一方为被挂靠人。

　　2、《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 依据本条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属于借用资质或者资质挂靠行为。

　　在最高人民法院司法解释没有对挂靠的认定作出专门规定的情况下，部分高级人民法院以指导意见的形式规定了司法实践中挂靠的认定标准，如四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一〔2015〕3 号）、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委 〔2008〕26 号）等。

　　按照住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条的规定，挂靠的主要情形为：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程（包括资质等级低的借用资质等级高的、资质等级高的借用资质等级低的、相同资质等级相互借用的）；

（3）转包情形中有证据证明属于挂靠的。

　　3、综合上述关于挂靠的认定规定，按最高人民法院建设工程司法解释理解与适用中的观点，挂靠的主要特征具有两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠 单位的名义承揽工程。

二

挂靠情形下各方法律关系分析

  1、在挂靠情形下包括发包人、被挂靠人、挂靠人三方主体，存在发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系和挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系两个法律关系。该建设工程施工合同系挂靠人借用被挂靠人资质，以被挂靠人的名义与发包人签订，并由挂靠人组织施工、实际履行建设工程施工合同义务。挂靠关系本质上是挂靠人借用被挂靠人的资质，以被挂靠人名义承揽建设工程。被挂靠人与发包人之间签订建设工程施工合同不是被挂靠人的真实意思表示，实质上隐藏挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同这一法律行为。

　　2、依据《民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”之规定，被挂靠人以虚假意思表示与发包人签订建设工程施工合同的民事法律行为无效，而挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同的民事法律行为应当依照有关法律规定确定效力。挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同违反《建筑法》第二十六条等强制性规定，该建设工程施工合同无效。

　　3、在挂靠情形下，挂靠人从招投标、合同签订阶段就开始参与承揽建设工程，发包人通常知道挂靠人借用被挂靠人的资质签订建设工程施工合同。在与被挂靠人签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，如果发包人明知挂靠人借用被挂靠人资质签订施工合同、组织施工的情况，尤其在施工过程中，发包人明知挂靠人对工程自主组织施工、自负盈亏，发包人向挂靠人直接拨付工程款的，在发包人与挂靠人之间已建立了互相认可的意思表示，此时挂靠人与发包人已实际履行了发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同，挂靠人与发包人就形成了事实上的权利义务关系。

三

挂靠人应如何主张工程款债权？

1、2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条整合了 2004 年《建设工程司法解释》第 26 条和 2018 年《建设工程司法解释二》第 24 条的规定，基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破合同相对性，规定实际施工人以发包人为被告主张权利，但本条仅规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人这两类实际施工人可以突破合同相对性，以发包人为被告主张权利。因此，挂靠人不能直接适用本条规定向发包人主张权利。

2、挂靠人能否向被挂靠人主张支付工程款？

司法实践中，区分两种形予以不同处理：

（1）被挂靠人已经从发包人处收取了工程款，但拒不支付给挂靠人。此时，虽然建设工程施工合同、挂靠协议均无效，但建设成果是挂靠人完成，在质量合格的情况下其有权获得折价补偿的工程款，被挂靠人收取工程款没有相应法律依据，系不当得利，挂靠人有权向被挂靠人追索工程款。

（2）发包人尚未向被挂靠人支付工程款（包括被挂靠人已通过法院起诉发包人并取得了工程款债权，但发包人未能实际履行的），因此被挂靠人尚未向挂靠人支付工程款。此时，由于挂靠协议中一般只约定被挂靠人在收到发包人支付的工程款后提取一定比例作为挂靠费，不会约定由被挂靠人支付工程款，所以基于双方的挂靠关系，挂靠人并不享有对被挂靠人的工程款请求权，而且，挂靠人的建设成果直接交付给发包人，发包人享有了建设成果，自然应该由发包人折价补偿工程款给挂靠人，被挂靠人除挂靠费外未享有建设成果，如由其承担工程款支付义务，权责不对等且有失公平，据此，除非特别约定，挂靠人不能向被挂靠人主张工程款债权。

3、如前所述，挂靠人虽然不能突破合同相对性向发包人主张权利，但是挂靠人直接向发包人主张工程款是否具有请求权基础？

（1）在挂靠人与发包人形成了事实上的权利义务关系的情况下，发包人是明知挂靠人借用被挂靠人资质签订施工合同、组织施工，双方实际有签订建设工程施工合同意思表示，或者发包人在合同签订后知道存在挂靠情况，认可挂靠人借用被挂靠人资质履行已签订的建设工程施工合同，双方就该建设工程的相互权利义务形成了合意。只是双方之间形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力即合同之债，但依据《民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，即挂靠方与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。

（2）在司法实践中，最高人民法院在（2019）最高法民再 329 号四川中顶建设工程有限公司与朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案民事判决书中认为：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

最高人民法院在（2019）最高法民终1350 号陈亚军与阜阳两医院及第三人江西四建建设工程施工合同纠纷案二审民事裁定书中认为：“如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。”最高人民法院的前述判例，均支持挂靠人和发包人之间形成事实上的法律关系的，挂靠人有权直接向发包人主张权利。

综上所述，在司法实务中，挂靠情形下的实际施工人，由于不能适用建工司法解释突破合同相对性的规定，主张工程款债权的难度远远大于转包和违法分包情形下的实际施工人。因此，挂靠情形下，作为被挂靠人应积极向发包人主张权利，并在收取工程款扣除相关税费后及时支付给挂靠人，否则被挂靠人可能因怠于行使权利而承担直接向挂靠人履行工程款支付义务的法律后果。而作为挂靠人有权直接向发包人主张权利的前提条件之一就是挂靠人和发包人之间形成事实上的法律关系，因此，挂靠人直接提起针对发包人的诉讼，应事先充分做好预案，严格审查挂靠的具体情节，准确把握发包人与挂靠人是否形成事实上的法律关系。