汇典荣誉‖热烈祝贺我所合伙人贾国宽律师两篇刑事案例入选镇江市典型刑事案例
我所合伙人贾国宽律师两篇刑事案例入选镇江市典型刑事案例
——导读
根据2022年7月4日镇江市律师协会《关于征集镇江市典型刑事案例的通知》要求，市律协刑委会组织征集了2017年1月至2022年7月全市律师代理、辩护的的刑事案例27件，共有16名律师投稿。
经市律协组织评委以新颖性、典型性、代表性并实质影响到案件处理结果为标准进行盲审（对投稿文章隐去作者姓名、单位进行评审），最终有10件典型案例入选镇江市典型刑事案例，其中我所合伙人贾国宽律师申报的两篇刑事案例均入选镇江市典型刑事案例，并在市律协微信公众号中发表，供各位律师学习借鉴。
文某某涉嫌诈骗被检察机关决定不起诉案
文某某，男，1981年12月25日生，个体做土石方工程。2016年9月3日侦查机关在工作中发现，文某某涉嫌诈骗，被公安机关立案侦查。
侦查机关侦查查明：
2011年初，文某某在江苏A建设有限公司（以下简称A公司）某护城河综合治理工程—河道清淤（一标段）项目部经理李某某处承揽了该护城河综合治理部分土方工程，该工程于2011年底完工。2011年2月21日至2012年2月10日期间，文某某在该项目部经理李某某处分7次，合计收取工程款53万元。
2014年期间，文某某故意隐瞒已经从李某某处拿到53万元工程款的事实，到B县人民法院起诉A公司，称其2011年在A公司某护城河综合治理工程—河道清淤（一标段）项目部承揽的土方工程完工后至今没有拿到一分钱工程款，并以B县审计局审计报告为依据，要求A公司支付全部工程款及补偿款68万元。经两级法院审理，均判决A公司败诉，判决A公司支付文某某工程款及补偿费共计68万元。二审判决后，文某某申请法院强制执行，在执行过程中，A公司被法院强制划拨8万元，因账户被冻结无法进行正常业务往来，A公司经与文某某协商后，又通过银行转账的方法支付给文某某54.5万元，共计支付给文某某62.5万元。
侦查机关认为犯罪嫌疑人文某某的行为已涉嫌诈骗犯罪。犯罪嫌疑人文某某采取故意隐瞒事实的方法，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，涉嫌诈骗罪，依照刑事诉讼法规定移送检察机关审查起诉。
在检察院审查起诉阶段，辩护律师经过努力，提出事实不清、证据不足的辩护意见，被检察机关采纳，对犯罪嫌疑人文某某作出不起诉决定，取得了辩护成功。
徐某某贪污、职务侵占、滥用职权案
案情简介
徐某某，男，1966年6月1日出生，中共党员，原系镇江市某社区党支部副书记，某拆迁指挥部和工作组成员。因涉嫌贪污罪，于2016年6月2日被刑事拘留，同月15日被逮捕。本案于2016年9月29日由镇江市丹徒区人民检察院向丹徒区人民法院提起公诉。
公诉机关指控：
一、贪污犯罪
（一）2008年6月，徐某某伙同犯罪嫌疑人唐某某，利用协助人民政府征地拆迁的职务便利，将原本属于社区集体所有的被拆迁房屋确权到徐某某的弟媳刘某某名下，骗取拆迁补偿款及安置房1套，财物合计价值544492元。
（二）2014年春节前至2015年春节前，徐某某、吴某某伙同犯罪嫌疑人唐某某，利用协助某管委会管理发放拆迁款、青苗款的便利条件，采取伪造青苗及附属物补偿协议的形式从单位账上套取公款709052元，用于支付二人的个人费用。
二、滥用职权犯罪
2008年在某项目拆迁过程中，徐某某、吴某某明知自己被拆迁企业的土地属于社区集体土地，集体土地的补偿款应该属于集体的情况下，为谋取非法利益，与犯罪嫌疑人唐某某、镇江市某拆迁事务所副主任张某及工作人员刘某共谋，利用唐某某担任社区党支部书记及拆迁指挥部工作组副组长的职务之便，将被拆迁企业的部分违法建筑确权为合法面积，并以村委会的名义与徐某某经营的浴都、机械厂及吴某某经营的公司签订虚假合同，将私人企业转变为集体企业，从而将本该属于集体的土地补偿款全部支付给二人。徐某某、吴某某分别获得土地补偿款9076905元、5957665元，致使集体资产遭受重大损失。
辩护词节选
一、关于指控的贪污犯罪
（一）徐某某未利用职务之便且主观上没有非法占有涉案房屋的故意。
1、本案的涉案房屋原来是村里供老年人使用的平房，在2006年时，因徐某某的侄女徐某无房屋居住且村里老年住房有空余，徐某某同时任村党支部书记的犯罪嫌疑人唐某某提出让其侄女徐某居住老年房，唐某某同意。在2007年年底，拆迁前村委会就决定将涉案房屋分配给徐某。截至2008年拆迁，徐某某仅是作为拆迁工作小组的人员带队熟悉环境，其不具有对涉案房屋的确权职能，只有唐某某对涉案房屋有最终的确权职能。而徐某某在该起的所谓贪污行为中，具体参与行为就是提出让徐某居住老年房和对涉案房屋选楼层。从徐某某的实际行为看，其不具有帮助徐某非法占有涉案房屋的故意，也不具有本人非法占有的目的，利用职务之便和客观参与行为更不明显。
2、涉案房屋最后的归属。涉案房屋最终权属人是徐某某的弟媳刘某某，房屋所有者既不是徐某某也不是徐某，从整个案件来看，徐某某甚至都不知晓涉案房屋被确权至了刘某某名下，徐某某、徐某都未在该行为中获利。
综上，辩护人认为指控徐某某贪污涉案房屋和拆迁款的事实不清、证据不充分。
3、即使有充分证据证明徐某某上述行为构成犯罪，也不构成贪污罪，充其量构成侵占社区价值三万元左右老年房的职务侵占犯罪。
（二）徐某某以伪造青苗及附属物补偿协议的形式从单位账上套取的资金709052元，其性质不属于贪污且犯罪数额公诉机关认定不准确。
1、从徐某某的涉案身份看。农村属于自治管理的范畴，村基层组织人员对款项的处理属于村自治范围的经营、管理活动，如果村基层组织人员不是在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，就不属于“其他依照法律从事公务的人员”。在本案中，所谓“利用协助某管委会管理发放拆迁款、青苗补偿款”的工作已完毕，各款项均已发放至村民手中，即协助人民政府从事公务的行为已结束，徐某某和党支部书记唐某某均不具有国家工作人员的身份。
2、关于套取资金的性质。因农村（社区）属于自治管理，农村（社区）单位账上的资金性质属集体资金。本案拆迁款、青苗补偿款发放的流程是：由用地单位先行将款项给付相关国土部门，国土部门将款项再转入村（社区）所属的管委会，管委会再拨付给村（社区），最后由村（社区）发放给村民。因实行村账镇管，村（社区）每笔用款均需向管委会申请。在本案中，结合多名证人的证言，均能证实涉案的拆迁款、补偿款已发放完毕，代表政府行使的公务行为已结束，即使徐某某等人以拆迁款、补偿款的名义向管委会套取资金，也应是套取的单位账上的集体资金而不是公款。
3、徐某某存在因社区公务支出的消费，并不全是个人消费。徐某某之所以套取资金，是因为要解决每年的消费签单。在任何单位都存在公务招待的情况，何况是在自治管理的农村。我们向法院申请3名证人出庭，证实在检察院指控的徐某某个人消费中存在社区公务招待的事实，对于公务招待的部分，应当在犯罪数额中予以扣减。
4、徐某某不具有与吴某某共同套取资金的犯罪故意。首先，徐某某与吴某某均是各自消费，从未合并消费；其次，二人没有共同的犯罪故意，二人一起去找唐某某的目的仅是想报销各自的消费款，缺少共谋的故意。再次，套取的资金是会计采取的做账方式，在拿到钱款后，二人也是各自去还了自己经手的签单消费欠款。从犯罪的开始至行为结束，徐某某与吴某某均无明显的犯罪共同故意。
综上，辩护人认为起诉书指控的第二部分犯罪行为应构成职务侵占罪而非贪污罪，在犯罪数额上也应重新核实认定，应扣除公务支出的部分，也不宜将徐某某、吴某某、唐某某三人作为共同犯罪。
二、关于指控的滥用职权犯罪
在2008年的拆迁项目中，徐某某所合法经营的两家企业在拆迁范围内，徐某某在该起行为中的第一身份应当是代表被拆迁企业方而不是村党支部副书记。在拆迁过程中，徐某某虽然接受政府的委托从事拆迁工作，但其却不负责对自己和吴某某企业的拆迁，由始至终关于企业拆迁，徐某某仅是被拆迁的角色，负责二人企业拆迁的是犯罪嫌疑人唐某某，拥有最后决定权的也是唐某某。
结合拆迁事务所负责人张某的供述，在对该社区拆迁时，具体如何拆迁、如何对企业房产面积确权、确定每平方米房产补偿款的定价及将私人企业形式上全部转变为集体企业等，都是其和拆迁工作人员刘某、社区书记唐某某决定，以加快拆迁进程。所以徐某某无刑法上滥用职权罪规定的法定或相关职权。
在犯罪的主观故意上，徐某某都不清楚对企业拆迁的操作方法，又如何谈滥用职权的故意，更缺少同唐某某、张某、刘某犯罪的共谋故意。
在书证的表现形式上，无论是签订的拆迁协议还是拆迁补偿安置费审批表中，均没有明确反映有指控的集体土地补偿款。从徐某某实际获得补偿的数额看，甚至比其经营的两家企业应有的拆迁补偿款数额还要少。从整个案件看，徐某某在其企业的拆迁补偿款问题上，没有犯罪的故意和实施犯罪的行为。
综上，徐某某不具有国家机关工作人员的身份，也不属于其他依照法律从事公务的人员，其更无共谋犯滥用职权罪的意图和行为，所以徐某某不构成滥用职权罪。
判决结果
一审法院采纳了辩护人关于起诉书指控徐某某的第二部分犯罪行为应构成职务侵占罪而非贪污罪、在犯罪数额上也应扣除公务支出及徐某某不构成滥用职权罪的辩护意见，判决徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
后徐某某以自己不构成贪污罪、认可自己单独职务侵占25万元而非与吴某某、唐某某共同职务侵占67万元为由提起上诉，二审法院对徐某某职务侵占罪的量刑从原判两年有期徒刑改为一年六个月，其余均未改判，终审判决徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。
办案心得
一、村民委员会等村基层组织人员侵吞土地征用补偿费用的行为不一定都构成贪污犯罪。
《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。构成贪污犯罪，必须满足：1、犯罪主体是特殊主体。包括国家工作人员和受国有单位委托，管理、经营国有财产的人员。2、犯罪侵犯的对象是公共财物，公共财物的范围既指国有财产还包括用于社会公益事业的财产等。3、行为人利用了职务上的便利非法占有公共财物。
《刑法》第九十三条规定了国家工作人员的范围，即国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
结合本案，村民委员会等村基层组织人员即徐某某或唐某某只有符合《立法解释》规定的协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的行政管理工作时，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村基层组织人员犯贪污罪和职务侵占罪的主要区别是，行为人实施犯罪时的身份及侵犯的客体不同。如果村基层组织人员行使权力时具有国家工作人员的身份，侵犯的客体是公共财物的所有权，则构成贪污罪；如果村基层组织人员行使权力时不具有国家工作人员的身份，侵犯的客体是本单位财物的所有权，则构成职务侵占罪。
《立法解释》所列的协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”，明显具有公务性，但应该限于协助政府进行土地核算、测算以及发放补偿费用等环节。如果一旦发放给村民的补偿到位，村民委员会等村基层组织人员协助政府管理土地征用补偿费用的公务就履行完毕，不再具有刑法第九十三条第二款的国家工作人员的身份；补偿款到位后，那么来源于政府的补偿费用就转变为村里的集体财产或个人财产。进入村集体账户的款项如何使用，则属于村里自治管理的范畴。村民委员会组织法第八条规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。”所以，土地补偿款给村民发放完毕后剩余款项进入村（社区）集体账户的钱也不具有公款的性质。在本案中，徐某某与唐某某只是利用了村民委员会管理村集体财务的便利实施了侵占行为，尽管形式上看似是虚报冒领了拆迁款、青苗补偿款，侵吞的是公款，但他们并不具备协助政府管理工作的职权，而单位账上的钱款性质随着协助政府管理工作的终结也发生了改变。
二、在拆迁过程中，村基层组织人员是否构成滥用职权犯罪需准确界定。
滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其构成要素有三个：一是行为主体必须是国家机关工作人员；二是有滥用职权的行为；三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。在前两个要素符合的情况下才能进一步确定“重大损失”。
关于国家机关工作人员的身份认定，《立法解释》已明确。结合全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要【法发[2003]167号】第一条第（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定：
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：
（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；
（2）依法履行审判职责的人民陪审员；
（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；
（4）其他由法律授权从事公务的人员。
通过上述规定，村基层组织人员是可能构成滥用职权罪或成为共犯。滥用职权是不法行使职务上的权限的行为，在司法实践中，滥用职权主要表现为：
（1）超越职权，擅自决定或处理具体决定、处理权限的事项；
（2）玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；
（3）故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；
（4）以权谋私、假公济私，不正确地履行职责等。
不管其表现形式如何，首先要有职务上的权限。对村基层组织人员行使公务权力的确定，不能简单地等同于国家机关工作人员一般职务权限的事项。国家机关工作人员一般职务权限的事项不仅包括行为人法定的职务权限，还包括了基本国情或者其他具体情形形成的职务权限，对村基层组织人员的的公务职权应具体化。在本案中，结合各方供述和证人都能确认徐某某在拆迁过程中，没有对企业拆迁的职权，更没有行使过对企业建筑面积的确权和补偿价格的确定工作。所以，徐某某不具有滥用职权的主体身份。实施任何犯罪都必须要有行为即犯罪的表现方法或手段，从在案的证据分析，徐某某对违法建筑面积确权和补偿价格确定及将集体土地款转为企业拆迁补偿款的过程未参与，也没有任何积极的表现行为，更没有任何职权。所以法院认定徐某某不构成滥用职权罪或滥用职权罪的共犯。
本案涵盖了刑法中关于贪污罪、职务侵占罪、滥用职权罪的实体性问题，在罪与非罪、此罪与彼罪存在争议时，如何有效辩护、准确定性，在法律的框架内充分维护当事人的权力，厘清案件的事实和证据，维护司法的公平正义显得尤为重要。
农村基层组织因其自治的特点，一定程度上存在着管理的混乱、制度的缺失和有效的监管。司法实践中，对村基层组织人员、会计涉嫌的有关犯罪较为常见，而且往往以村干部涉嫌两罪被起诉（贪污/受贿+滥用职权/玩忽职守）。辩护人对在案的证据应全面调查，充分听取委托人的意见，及时与司法机关沟通，避免对案件一味的“死磕”和“服从”。
同时，也建议犯罪嫌疑人及早向专业律师寻求帮助，以尽可能减少法律风险。就本案而言，辩护人向法院申请3名证人出庭，虽然该证人未能当场出庭作证，但事后法院均向他们做了询问笔录，核实了案件的真相。徐某某从贪污709052元改变为职务侵占671052元，滥用职权罪（涉嫌造成损失9076905元）罪名不成立，取得了较好的效果。
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