宪法名家大家谈：人权纵横与宪法前沿

报告人：韩大元教授 周叶中教授 刘茂林教授 董和平教授 林来梵教授

        主持人：肖金明教授  

时 间：2005年10月20日晚

地 点：山东大学法学院101报告厅

整理人：方海玲 于潇  

肖金明教授：今天的报告会是2005年度法学院举行的第79场学术报告会，也是咱们学院10月份举办的宪政学术报告周的第一场报告会。首先让我介绍一下今天到场的各位专家。中国人民大学法学院副院长、中国法学会宪法学研究会常务副会长韩大元教授；武汉大学研究生院常务副院长、中国法学会宪法学研究会副会长周叶中教授；西北政法学院国际交流中心主任、中国法学会宪法学研究会副会长董和平教授；浙江大学法学院亚洲法律研究中心、中国法学会宪法学研究会副会长林来梵教授；中南财经政法大学法学院党委书记、副院长、中国法学会宪法学研究会副会长刘茂林教授。让我们再次以热烈的掌声欢迎和感谢各位专家走上法学院的名家访谈。今年，中国法学会宪法学研究会成立20周年了，22日我们将举行盛大的纪念大会。今天，我们法学院的师生借此机会向各位会长表示祝贺！祝贺中国法学会宪法学研究会成立20周年！10月22—23日，由中国法学会宪法学研究会和山东大学共同举办的“中国法学会宪法学年会暨中国法学会宪法学研究会成立20周年纪念大会”将在南郊宾馆召开，由五位会长所代表的宪法学学术团体将规划我们宪法学的未来。在此之前，我们法学院的师生非常希望聆听到各位专家在宪政和人权学术前沿领域的最新成果。让我们把时间交给各位专家！今天的报告会非常特殊，由五位专家同时开讲宪政与人权的话题，希望整个过程由五位主讲人主导！

韩大元教授：在正式开讲之前，我代表宪法学界的学者们特别是我们五位教授向山东大学法学院宪法学与行政法学专业博士点的顺利通过表示祝贺！

林来梵教授：非常高兴再次来到山东大学法学院！今天我要向大家汇报一下今年做的有趣的事情：首先是写了《人权总论》这本小书，只有13-14万字，是夏勇主持编写的一套丛书中的一本，预定由北京三联书店出版。希望书出版后同学们能给予批评，因为批评对一个学者来说是非常重要的，能使他去反思自己的理论。二是翻译了日本著名的宪法学家芦部信喜的一本宪法学体系的书——《宪法》。我觉着这本书本身对中国很重要。以前台湾大学的李鸿禧教授翻译过，不过那是第一版。芦部信喜对此书做过多次修改，到第三版出版时他才说到“终于可以接受这本书的内容了”。对于这本书，我先是让我所带的两位能通日语的博士生与硕士生初步翻译出来，我再来一字一句的校对修改。在此书中，作者的表述很微妙，有点像咱们中国古代“桐城派”的文风，练达、微言大义。我生怕自己无法传达其精妙之处，因此投入了大量时间。翻译出来后，也许能对中国宪法学界有所裨益。著者曾担任过日本公法学会的会长，是一个非常有水平的学者，他的宪法学说被称为“日本宪法学的金字塔顶”，而且这个提法是由日本最著名的出版社打出来的，他的思想对日本的理论界和实践界都产生了非常大的影响。我曾经也非常痴迷于他的思想，其特点是属于较为纯正的法教义学意义上的宪法学，而这种学说对法律是非常重要的，著者在这方面做出了巨大的贡献，把宪法理论在法教义学的路径上推进了一大步。

国内很多学者，像韩大元教授、范进学教授等，都主张建立我国的宪法解释学体系。芦部信喜的学说在广义上就属于法解释学，但又不仅仅是对条文的解释，当然，对条文进行解释也是非常重要的。我曾经说过，由于我国的法教义学这个理论传统非常薄弱，所以人们对解释学抱有鄙夷的态度，认为解释法律条文算不了学问，实际上解释学是非常重要的，而且需要很大的功力。解释学跟神学也有很大关系。为什么叫法解释学呢？在古代，法学思考的方法就是从神学借鉴过来的。因此，神学、法学都属于教义学。德国著名法学家萨维尼的《法学方法论》这本书主要谈的就是解释学的问题，他归纳了五种主要法律解释的方法，实际上也是进一步归纳了古罗马神学解释《圣经》的方法。而这种解释学实际上受到文字的拘束，带着法条的镣铐跳舞；同时，又加入自己的思想，需要非常大的想象力。只有法治落后的国家才会鄙夷这种解释，或者无视它，不幸的是我国正是如此，甚至很多法学家也看不起这种解释学。

当然，以我个人的陋见，当今法学的发展已在解释学上大大迈进了一步，不仅有施莱尔马赫、狄尔泰、海德格尔、伽达默尔这一脉所发展下来的诠释学作为基础；同时，在法教义学意义上的法学当中也存在一种新的发展，表现在法解释学不仅是对法律条文的解释，同时还要考察在法的适用运行过程中的某些标准。比如说宪法学理论中的双重标准理论，就不是对条文的解释，不属于传统解释学的结论；再如“政教分离”，据说不久前海南政府出资去兴建寺庙，这算不算国家违反了政教分离的原则？我国学者对此展开过讨论。但不管是在西方国家还是在日本，在讨论这个问题时，就不会简单地去看条文有无“政教分离”这四个字、而是根据一种标准去解决“政教分离”如何理解、政府行为是否违反了“政教分离”的个案的。比如说，小泉参拜靖国神社是否违反了宪法中的“政教分离”原则呢？实际上，美日的宪法实践中就有一个标准，美国在上世纪90年代以前采用的是“目的效果标准”，90年代以后采用“认同标准”来认定这样的公权力行为是否违宪；而在日本，现在采用的是“目的效果标准”，它有三层含义：一是政府的行为是否具有世俗性的目的；二是它所产生出来的后果是会促进还是会抑制特定宗教的发展；三是政府的行为是否与特定的宗教发生了过度的关联。如果以上三点不明确，政府的该当行为就可判断为属于违宪。很显然，这个标准并不是法律条文，甚至不是对法律条文的直接解释，而是在对法律条文解释过程中派生出来的。不过，它也具有规范的性质，但并不是条文，也不完全是对条文的解释命题。鄙人之所以主张“规范宪法学”，就是为了说明这些。

在翻译的过程中，我就再次发现芦部信喜的著作不仅有对法律条文的解释——这当然这很重要，也是基础；同时，他还不断的阐述和介绍案例以及违宪审查的各种基准。我在翻译该书的过程中，不禁对著者的学术良心、学问产生了深深的敬仰，自己也产生了很多想法，总结出做学问的态度可以概括为四个字：真诚敬畏。做学问，需对真理抱有敬畏之心，对某种终极价值抱有敬畏之心。惟有这样，才能使我们不断地成为学生，哪怕是高高在上的学者们也都会保持虔诚之心，用像学生一样的心态去面对我们的学问，展开我们的学问人生。

谢谢大家！

周叶中教授：来梵教授的发言对我的启发非常大，他不但介绍了一段时期非常勤奋的工作，更重要的是展示了中国宪法学目前发展过程中一些具有重要影响的动态。今天我们所讲的主题是“人权纵横与宪法前沿”，按照我对这个问题的一些了解，我觉得其实有关人权问题的研究，咱们山东大学法学院在全国来说是非常重要的研究中心。从徐显明教授最早开始对这个问题的关注、思考，一直到法学院各位老师和很多研究生们共同参与到这个研究主题，前几年还形成了一套有关人权研究的论文集。应该说我在学习这个问题的过程中，对于人权本身应有的理论以及人权赖以产生、存在的理论的源流，很大一部分是从这里面得以有自己的收获的。在这个过程中，我所思考的一个问题是：这些年来宪法同仁们都在主张让宪法走向社会，走入每个公民的生活。但是，在具体的推进这项工作的过程中，我们发现，这项工作所产生的实际的效果跟学者们所希望的，二者之间的差距是非常大的。

前不久，去西藏待了六天，做了五场报告。不仅跟西藏的领导干部，而且跟其中三个地区的同志们进行了一些交流。在交流的过程中，我非常关注他们对宪法的认识、对人权的了解，他们对中国人权实践、宪政建设所持有的看法。在此过程中，我发现很多原理方面的东西其实他们知道的很少，应该说对这一点我们可以理解。但是对于中国政府和我们国家这些年来所倡导的以人为本以及以人为本形成为制度、形成为国策、形成为我们整个政府的执政理念以后，它所需要的一些中介，它所需要借助的媒体和途径，在这些方面他们所了解的是非常之有限。另一方面，我也在想，理论与实践在转换的过程中应该有一个非常重要的基础。那么这个基础是什么呢？我认为，我们在探讨人权实践、宪政建设实践的过程中，物质基础毫无疑问非常重要。一个人在连饭都吃不上的情况下无从谈其他的，就像我们经常说的生存权是最重要的。我们现在各个省都与西藏有援建对口资源的项目，我们给西藏提供了物质资源援助，这一方面是非常大的。但是我发现西藏人的思想观念却没有发生太大的转变，他们并没有通过自己的实践来改善自己的生存基础和条件，来实现他生存方面所应有的权利，而且缺少政治参与和作为一个人所应有的权利方面的积极能动的表现。如果我们国家在整个现代化的实践过程中不能够找出赖以支撑人权真正得以实现和宪政真正得以展开的途径，我觉得我们再怎么从理论上喊，从制度方面进行设计，都是难以取得应有成效的。那么这个问题到底是什么呢？我们就来回顾人权之所以提出、宪法宪政之所以出现的一个非常重要的时期——欧洲中世纪，从宗教改革到后来的文艺复兴，在整个过程中，一个非常重要的思潮就是人文主义。人文主义对于人权本身的形成，从理念到原则到制度，构成了整个运行轨迹的核心。我们现在人权的建设虽然取得了非常大的成效，宪政的发展也比过去有大踏步的推进。但是，它的成效与我们所希望达到的结果之间的距离是非常大的，而导致这种差距的最根源的东西就是我们现在的人文基础、人文认识非常缺乏。如果我们在关注人权的时候不能基于人文的角度进行思考，这样的人权很大层面上只能停留在一种观念，而这种观念是非常粗浅的，没有抓住人权的内在精神实质。反过来，如果我们的国民不能通过调整思想观念和不断推进在人文意识这一方面的更新，那么中国的人权建设、宪政的发展将难以取得令人满意的效果。所以我有一个这样的认识，当我们倡导宪法要走向生活，当我们提出以人为本理念要通过人权的保障来实现，当我们试图通过推进依法治国、依法执政建立起中国宪政这样一种状态，它的最基础性的工作就是加强人文主义思想这样一种教育，让我们的国民、让我们的领导干部真正在物质文明的建设过程中，在精神状态这一层面能够有应有的提高。那么，一旦如此，我想，从人文关怀也好，人文理念也好，对于人本身应有的认识也好，他才能达到一定的层次，也才能为人权的推进和宪政的发展提供坚实的基础。所以，我提出自己粗浅的想法。

我觉得学术界好像还没有谁能够集中的对宗教改革与人权发展、宗教改革与宪政发展有太多的关注；另一方面，对中国的传统、中国的文化基础和原有的传统文化与我们所倡导的人文主义之间所能契合的东西、相互排斥的东西进行甄别和分析，这应该说是制约我们发展的非常重要的因素。我曾经指道我的研究生写这方面的毕业论文，但并不是太理想，说的不是很透。因为当我们探讨宗教改革的时候，思想、制度体系方面的资料实在是太多，而且需要一种对封建社会末期历史背景的把握，特别是对于人物有关思想方面的涉及面非常广的总结和归纳，而这个难度是非常大的。另一方面，要走入中国的传统文化本身，要从中国思想史里面寻找出比较有意义的东西也确实很难，但是这个工作必须做。我在全国进行宪法宣传的过程中就深深体会到，有时我们通过一种观念、信仰、精神方面的调整，它所产生的影响要比我们从物质方面和其他方面所提供的影响要大的多，在此不过是就该思想提出一个引子。我感觉中国人权、宪政理论和实践方面的研究应该从这个角度才能深入。过去我们老是着眼于我们的国家还很穷，所以我们的人权落实要打点折扣，宪政的发展也要受点影响。但这只是一个方面。等到了一定的时候，当我们解决了温饱问题的时候，这个方面就不是主要问题了；而我刚才所提出的人文的问题现在就是主要的方面。我们的时间就留给后面的三位教授。谢谢大家！

董和平教授：感谢山大法学院主持这个论坛，使我们都能有机会与大家进行交流。每一次当我面对学生的时候，心情都非常激动。因为大家对我的期望值很高，我能拿给大家的东西却很少，所以我惟有做认真的准备来弥补我研究上的不足。我有一个提纲，今天我想谈两个问题，围绕人权、宪政这两个主题展开。

第一个是宪政与人权的关系问题，实际上是谈宪政的概念问题。过去我们谈宪政就是一个民主政治问题，一直以来对宪政的研究也没有发展到很具体的程度，后来对宪政的研究进了一步，说宪政就是一种秩序，这种认识仍是不具体。这两年以来的研究就更深入了，人们认为宪政不只是一种秩序，而且还是一种讲法治讲人权的秩序，还是一种分权和限制权力的秩序。这样以来，很多人就不明白，宪政到底是什么呢？它跟分权、限制权力、法治、秩序等到底是一个什么关系？对这个问题我有一点思考，我认为大家对宪政应该从三个方面递进地来认识。第一，宪政是一种政治治理的状态，即宪政是一种状态，是社会治理、政治治理的状态。它一方面是相对于社会的经济治理、文化治理而言的，它是社会政治治理的目标方面的一个定位；另一方面，它也是相对于治理方式、治理过程而言的，宪政是一个结果。正因为是一个结果，它是通过治理过程、各种手段、各种因素相互作用而形成的一种状态。从这个意义上讲，宪政应该是政治建设的成果和有形的成就。所以我们说分权、限权都不能放到宪政的层面去认识，它们都是达成治理状态的手段。第二，宪政是一种民主的政治治理状态。什么叫民主？我们过去对民主有两种理解。一是国体意义上的民主，指的是大多数人的统治，或者说不是专制，是人民来掌握国家权力、政治权利。二是政体意义上的民主，指的是一种民权至上的运作机制。政体就是怎么把民权至上的原则落到实处、实施下去，要有什么样的体制、方式来实现。所以从这个意义上来讲，我们有必要把民权和人权区别开来。 民权是民权至上，人民掌握国家政权，是一种国家权力的表现形式；人权是民权、民治的一个必然要求，有民权必定有人权，但有人权不一定有我们经常所说的民权至上，所以我们也不应把人权简单的归结到宪政的概念层面上来。第三，宪政是宪法治理的民主状态。它的原则是宪法至上，是一种治理状态，更是一种民主的治理状态。在该治理状态下，按宪法至上的原则来进行，这是其核心内涵。一方面，实行宪政的国家需要有一套确认宪政的宪法法律体系；另一方面，更重要的是，在宪法法治体系的贯彻实施中，要奉行宪治、宪法至上的原则。所以从这个层面来理解宪政，我们就要把宪治和法治区别开来。法治是宪治的必然结果，但法治和宪治仍有区别。法治不等于宪治，宪治一定要求法治，或者说它的必然结果是法治。这么说来，我觉得宪政这个概念是民治和宪治的高度统一。民治是民权至上，是宪法至上，这两个结合起来我们才能称其为宪政。民治和宪治二者既是形式和内容的关系，又是相互渗透、内在统一的。我们讲的宪治，它是有民主内涵的宪治，民治是依照宪法至上的原则来进行的民治。以上是我认为的大家在宪政概念的理解上所应有的基本观点。有人会问，人权、法治与宪政是什么关系呢？虽然它们不属于宪政概念内涵层面，但却是重要的宪政要素，也就是实现宪政所必要的条件。当然这个条件可以划分成两个部分：一是民治要素；二是宪治要素。作为民治要素，包括分权——划分权力，限权——限制权力，同时也包括人权。作为宪治要素就是要保证宪法的实现和落实，它包括宪法、违宪审查、宪法诉讼和法治。

第二个问题也是与人权有关，即中国违宪审查制度设计的难点问题。在中国，人权不能落实，宪政实施的效果不好，我想很大程度上就是因为我们缺少一套行之有效的违宪审查制度，这也就是违宪审查制度在学术界和实践界倍受关注的社会原因和现实原因。

那么中国违宪审查制度设计的难点在哪儿呢？关于违宪审查制度的设计，我们曾有过多次的讨论高潮，包括82年新时期新宪法的制定，八十年代末九十年代初的讨论，新旧世纪之交的讨论一直到孙志刚事件。在这些讨论过程中，学者们都提出过很多有价值的思考和建议，有学者甚至提出了有价值的具体的设想，但为什么我国违宪审查的状况并没有取得实质性的进展呢？我觉得最关键的原因是我们在违宪审查制度设计的过程中，缺少或回避了这些设计与中国现行政治体制的相容性问题，相不相容，符不符合宪政的基本原理。只有这两个问题都解决了，才能在中国产生实效。我们可以看两个具体的问题：一个是违宪审查机构的问题。学术界对违宪审查机构的设置提出了三种模式：一种是在全国人大内部设立宪法委员会；二是在最高人民法院内部设立宪法法庭；三是设立宪法法院。除了第一种模式可以相容于全国人大这样的制度以外，其他两种制度都没有明确的回答这个问题。对于第二种模式，首先不能解决最高人民法院作为由人大产生的机关，为什么具有审查人大立法、人大行为的权力？并且最高人民法院作为最高的司法机关，也有可能违宪、违法，本身也应是被监督的对象，而自身监督自身这个问题又如何解决？持第三种意见的学者有意回避了宪法法院与现行人大制度的关系问题，怎么解决这个问题呢？我想从性质上来讲，我们还要回到违宪审查的宪政的基本要求，审查机构的设立首先要有两个特点：一是独立性。所谓独立性，就是监督者和被监督者要独立，二者不能是一个主体，否则，无以保证监督审查行为的公正性和可行性；二是司法性。保证审查结果的权威性和有效性。从这两个标准出发，现行的三种认识，前两种认识不能产生实际的效果，在理论上和实践上都存在很大的问题，都有自身监督自身的问题。只有第三种设计，需回答宪法法院与全国人大在法律地位上是否有冲突，二者谁具有最高性这个问题。我认为这个问题从理论上和实践上都是可以解决的，二者的地位是相容的。首先，宪法法院在违宪审查这个局部领域的最高性并不代表在法律体系、国家机构体系中的最高性；二是宪法法院的违宪审查从实际效果来看，它是确保人大的最高性。因为在我国目前违宪状态下，受损害最大的是人大的权威，如果我们把这个问题解决了，就是确保了人大的最高权威。三是宪法法院可以采取由全国人大选举产生，受全国人大监督的模式，这就解决了谁具有最高性的问题。再一个是违宪审查的范围问题，重点是要不要把执政党的范围纳入？这个问题很敏感，有现实的原因，我想我们理论界也有责任。执政党要不要受宪法的监督、要不要成为违宪审查的对象？这个本不是问题，我们的宪法和我党的党章都有明确的规范，但是在宪法规范的层面，为什么不敢触及这些问题呢？为什么我们理论界不敢研究这些问题呢？因为我们有一个传统的想法，至少我们宪法学界和法理学界，存在问题。以前我们一谈到执政党的问题，我们首先有一个基本的认识，执政党的行为不应当入宪入法，我们以前倡导的，理论上也要党政分开，执政党不是国家的机关为什么要将它纳入到宪法中去。既然没有纳入宪法和法律的范围以内，就不应当接受它的监督，或者说在社会上失去了一种在法律上监督它的理论根据和现实根据。所以从这个意义上讲，我想我们的思路应该变一下，我们应该主张执政党的行为应当入宪入法。全国的一切政党、一切的组织和力量，都必须接受宪法的监督，执政党的行为为什么不入宪入法呢？违宪审查应当把执政党的行为纳入到其范围之中，虽然执政党不是一个国家机关，不享有宪法赋予的国家权力，但是它在国家政治中实际的行使着决策的权力，并且它还直接的享有一些国家权力，比如，重大的人事任免权和重大事项的决定权，这就意味整个国家的决策过程都在执政党的控制之中。既然执政党行使了国家的权力，当然就必须接受宪法的监督，当然也要通过违宪审查来防止权力的滥用而导致的对国家体制的破坏。我觉得现在在中国违宪审查一个是解决好执政党行为入宪入法的问题，一个是体制设计上设立宪法法院，我想我们的人权保障和宪政的实现就有光明的前景。谢谢大家。

刘茂林教授：当老师的不习惯坐着说，也为了践行大元会长所说的“同学站着听，我们坐着讲不是太好”，所以我就申请起立讲。刚才几位教授讲完了，我说一下我的感受。他们所做的工作都是前沿性的，我在思考自己所做的工作时就感到惶恐，我做的很多工作都不是前沿性的，但是又是必须做的，比如先进性教育活动，真正做的专业性的工作大概有以下几件，大家给我判断一下是不是前沿性的，如果不是，我就把时间留给大元教授。

第一件工作是我写了一篇文章，这篇文章是受到了山东大学法学院同学的启发而写的，在此感谢大家。去年人民代表大会成立50周年，也是在这里我曾为大家做了一个讲座，当时非常的紧张，题目是《宪法究竟是什么》。我想我这一辈子就做了一个工作，就是琢磨宪法究竟是啥？刚才和平教授讲的那个观点我非常的同意，宪政有两个要素，我对这个“宪治”比较感兴趣，必须是宪法治理下的有秩序的状态，我是不能完全的理解，如果不能解释我们再让和平教授来做一下解释。可是所谓的“宪治 ”中的那个宪法是真宪法吗？用我们的宪法治理建立的秩序是宪政吗？我就想我们的那个宪法必须是真宪法，重点工作就是司法质量的问题。我曾经讲过这样一个题目：《司法救济》，在讲堂上同学们提了很多的问题，当时有些问题不是很好回答，不过我也事前声明了这些问题思考还不成熟。回去以后我就对这些问题进行了思考，结合宪法学的现状这个前沿问题，我就根据我所理解的宪法和我所认识的宪法学的使命，写了一篇小文章叫做《中国宪法学的困境及出路》，承大元教授不弃，在中国人民大学法学院的同学们面前说了一下。后来在我们的学报《法商研究》2005年第一期上发表，被《人大复印资料》转载。

第二个工作，也是我经常做的事情，我为同学们写了一本书，没有来梵教授那么高深。我觉得来梵教授的学问很纯，现在有很多的学者学问不纯，有中国特色，讲学问就要讲渊源，来龙去脉要讲清楚的。给同学写的书，也是受大元教授的启发，他写了一本叫《中国宪法》的书。我总在想，很多情况下我们说宪法是西方意义的宪法，我不反对有普适意义的宪法，但是在不同的文化背景下，宪法是要变异的，或者说是我们把我们的智慧赋予到宪法里面去，使宪法的内涵更加的丰富，而西方的宪法可能不会把中国的文化赋予到宪法里面去。我们中国人搞宪法也一百多年了，也有点自己的想法，也想放到我们的宪法里面去。记得古代的时候是把重要的事情刻以鼎上，鼎就是一种标志性的东西，目的就是万古流芳啊，同时也警示后人。现在鼎没了，我们就用宪法，所以我们有些东西要写到宪法里面去。这样就赋予了宪法时代性和文化性的内涵，也就是因时代而不同。所以我就想，刚才叶中教授的做法很好是个很大的工程，不管是人权也好，宪政也好，首先要有有觉悟的新民，梁启超写过《新民论》这篇文章，认为民智不开就不会有宪政，给你的权利也不知道怎样去行使。怎样去造就新民，叶中教授做就是这个工作，他的工作不是一般人能做的，我做不了这样的工作，但我可以写点教材，但我不认为教材就不是巨著了，有些好的教材也可以是巨著，我就写了一本书叫做《中国宪法导论》。我在书的后面说宪法都有自己的语境，我们的宪法也有自己的语境的，把这些东西搞清楚，既可以改变我们对宪法的不健康的心态，同时也为宪法加入了新的内涵，这是中国人为宪法做的贡献，这是我作的第二件工作。

第三件工作，前一段时间有一个项目，请了大元教授加盟，做了一个课题——《知识产权与人权的宪政研究》。涉及到三个概念，有点困难，对宪政，我听完和平教授一些话我有了一点认识，但是总的来说，中国人对宪政的理解，也是有问题的，几个有问题的事放在一起那问题就更多了，十分困难，但生活所迫，也得做。 

另外，还有一件事是与山东大学有关的，肖院长寄给了我一套书，就是《公法论丛》，我想思考人权和宪政的问题这个书是不得不读的，山东大学的同学有这么好的读书的氛围，比我们那地方强，我就抽时间读了这些书。这就是我这一段时间做的工作。我想里面有很多可能也是前沿，他们做得应当被称为是超前沿的，而我做的有些是前沿的有些是准前沿的。

下面我说一个我思考的问题——宪政。我理解的宪政就是宪法领导下的民主政治，但是我在写东西的时候一般不用宪政这个词，因为在西方这可能是一个过了时的东西，中国是一个后生晚发的国家，西方可能己经落后的东西，但对于中国人来说可能还是先进的。从这个意义上讲，说说宪政也可以。但从宪法学的角度讲，对于宪政我有几点不同意见。一个就是宪政对应的是近代宪法，近代宪法在我看来就是一个政治法，近代宪法实施的状态可能是一个宪政的，但是进入现代以后，宪法就不是一个纯粹的政治法了，比如《魏玛宪法》，它涉及到经济、社会等等，不再只是为了建构一个政治秩序了，它要建立的是一个人类生活的共同体。随着人类活动增多，宪法干预的范围也在扩大，宪法要对这个共同体进行规范，它就不单纯是一个政治法，它有政治、经济和文化在内的综合性的法律，可能是社会法，但又不能用社会法，因为有人已经用了这个词了。宪法对应的是近代宪法，而近代宪法实施的内容和状态它不能表达。对应现代宪法的状态和共同体也应当有一个表达，我把它叫做宪法秩序。我对西学了解不多，在西方已经发现了宪政的问题，已经有了新宪政论，我和他们认识还不太一致，他们还是在政治范围内讨论，我认为它是一个包含了政治共同体的广泛的社会，这个社会也不是我们也不是市民社会和政治国家加在一起的社会。所以我认为宪政的研究植根于中国人的需要，怎么让中国人成为人，宪法学就是做这样一个事情。

韩大元教授：我现在关注的题目就是宪法怎样回到宪法的原点，也就是生命权。生命权、自由权和财产权是人的最基本的权利，而自由权和财产权都是来源于生命权的价值，是生命权价值的发展。如果问世界上最宝贵的是什么，每一位同学都能回答是生命，没有生命，就没有自由，没有财产，没有制度，没有其它任何秩序。但是在现在的理论研究中，生命的价值并没有得到应有的重视，往往财产权的价值高于生命权的保护。因为在我们公权力体系中，在我们政府的观念里面，真正有价值的不是生命。而实际上，在我们这个社会，最值得敬畏的就是生命，因为它是绝对的，它是人的存在的符号，同时它也是很脆弱的。

如果一个政府不懂得去尊重生命，那么个体在公权力面前是无能为力的，所以这一段我谈几个案例，都是我从报纸上找到的有关我们不尊重生命的案例，大家可以一起思考一下。一个是去年3月份湖南省发生的案件。一个青年被汽车撞了，该青年是外地人，湖南的3月份还是比较的冷，他伤的很重，在那地方有县政府，有交警队，五天来有人无数次的给政府打电话，说这里有人撞伤了，一定要把他送到医院去。但是我们的政府部门，没有一个人员来帮助这个人，他们互相推，后来到了第五天这个人就冻死在路上，只有29岁啊。第二个案件是一个3岁的小孩活活的饿死在家里。案件很简单，母亲是吸毒的，到商店去偷东西，被派出所抓起来送到戒毒所去，可是吸毒的母亲的母爱是真实的。那是七、八月份，她对民警说，她有一个3岁的女儿，出门的时候把女儿锁在家里，让帮忙通知一下她姐姐，照顾一下她的女儿。整整十三天，我们派出所没有一个民警通知到她姐，最后这个小孩就在家里活活饿死了。这就是二十一世纪最典型的一个不尊重人权的案件，我们的机关人员的观念里就只有一个想法，吸毒是坏人，我要管理你，至于其他人的生命就不管了，没有一种敬畏生命的观念。第三个案件，一个流浪的六十多岁的人，在北京火车站，生病了，不断流血，整整痛苦了三个小时，却没有一个人帮助她，包括我们的政府部门。还有一个案件，是关于三十块钱和生命权的比较，发生在哈尔滨。有一个病人打120急救电话，当救护车经过一个收费站的时候，收费站要求交30块钱的过路费，急救人员就说急救车是免费的，收费站却说免费的名单里面没有急救车这一项。病人在家里等待救助，而我们的国家工作人员在那里扯皮了一小时四十三分钟。当时，120的人员也是有钱的，但他们认为，交了就失去了部门的尊严。他们就是没有想到，有比30块钱更重要的人的生命在等待救助，没有这样的基本观念。后来病人的家属来交钱，病人在路上就死了。这类案件在现实生活很多。我在给本科讲课的时候，讲过这样一个例子，南通市的福利院，做了一个很令人震惊的事情。福利院收养的女孩，到了一定的年龄她会出现生理方面的特征，又因为她智力低下，不能自理，福利院的人就觉得很麻烦。于是，工作人员就把她们送到病院去做了切除手术，原因也很简单，就是为了保护她们。但这里没有对生命的基本尊重，这是对她们的未来不负责任的表现，没人有这么大的权力去这样做。还有一个案例，江西一个城市为了迎接评比而做出一个决定，所有流浪的人全都收容、谴送到了一个救助站，但是谴送的人员到了两县交界处，就把这些人丢下了，后来5个人死了，7个人找不到了。就为了迎接这么一个所谓的城市的评比，把活生生的生命当作工具，这样的事是很多的。大家知道有很多的矿难事故，对我冲击最大是广州的那个，我从案件发生那天，每天都关注新闻，一直到最后，120多人里面，100多人的尸体都没找到。有一百多个人遇难，我们的做法是什么呢？几个人搞一个工作组，讨论一下处理几个人就没事了。为什么矿难会发生？如果我们的政府把矿工的生命权当作像地球一样珍贵对待的话，很多的矿难就可以避免。后来我查了一下世界上其他国家的资料，现在产煤大国有五个：美国、苏联、南非、澳大利亚和中国，国际上有一个标准，就是生产一百万吨煤伤亡人数的比例，美国是0.05，南非是0.03、澳大利亚0，而且保持了十年，俄罗斯也是很小，而中国是5。问题在于，我们缺乏一种对生命尊重的意识，没有把生命权融入到我们社会的血液之中，如果真正敬重生命，很多的事故是可以防止的。因为从生命到生命权，这是宪法的一个贡献，有了宪法，人们才能感受到生命的尊严，要保护生命的尊严，我认为最可靠的力量并不来自于国家的政策，并不来源于文件，而是出自宪法。我再来举一个例子，发生在美国。在美国，死刑犯不像中国那样马上执行，给出一定期限的刑期，在这个时间里可以改正。这个犯人，已经在狱中呆了八年，半个月后就要执行，但是他的肾不好，在最后一个星期的时候肾病发作了，如果不及时的医治马上就会死去。这个时候，有一个因交通事故而死亡的人捐出了自己的肾，在此同时有五百多人等待接受这个肾，但从病情上看这个死刑犯排第一。要不要把这个肾给这个死刑犯？由于钱是由政府出的，故引起了公民的讨论，当然手术要花费高额的费用，给一个死刑犯作这个手术有意义吗？这就看出一个人的生命的尊严的问题，当一个人的生命受到威胁的时时候，并不存在好人坏人的分别，而是以一个人作为标准。所以，即使是你明天就要被执行死刑我也要保护你，以表示公法制度是尊重你的。还有一个是雅典残疾人运动会的时候，组织方为闭幕式准备了很多的节目。但在距离闭幕式还有几个小时的时候，有七个高中生，因为赶去看闭幕式出车祸死了，运动会组织方就开会研究是不还要开这样一个闭幕式，所有委员都认为不应当，因为那样表明我们对七名高中生的生命权的不尊重，所以就决定取消闭幕式上的所有文艺节目，以表示对他们生命价值的尊重和对死者的哀悼。如果我们确立了一种尊重生命的文化的话，一些违背人性反人权的事情是可以避免的，我们国家还是比较穷的，但我们需要对生命的尊重和关怀。生命是像空气一样的，某种意义上是上帝给我们的，如果我们有这样一种文化，很多事情是可以避免的。自学考试中有一个这样的规定，考试开始后不可以上洗手间，这样就发生了一个令人震惊的事件，一个女生23岁，因为生理上的原因，每一个半小时要上一次洗手间，考试进行了二个半小时的时候，她就坚持不住了，举了二十多次的手，可老师说我们有规定，我让你去就违反了规定，所以要么放弃考试，要么就自己克服。而她考试要参加，准备了一年多，她就拿着一个盆子，到教室后面去解决问题，因为声音比较大，教室的男生就笑。作为一个女孩，受到这样的规定的摧残，当然这个规定没有合理性。

学习宪法思考宪法，要以人的尊严和生命的价值为基础，为什么有宪法，为什么有宪法学，最根本的出发点是使人具有尊严。生命是有质量的，没有质量的生命，并不是法治社会所要求的生命，所以我们应该以宪法的力量来关怀共和国土地上的每一个公民，让他们感受到作为公民的一种尊严，虽然他们生活水平不同文化层次不同，但是作为人的价值和尊严都是一样的。如果按照这种思路，我们就会改变过去对农民工的不合理的不公平的公共政策；如果我们有了尊重人权的文化的话，在我们学校的管理当中，很多不合理的规定都可以修改。我们理论上问题很多需要探讨的，刚才茂林教授讲的，中国宪法学要关注中国人的生存环境，中国人的生存环境中最重要的还是中国人生命的质量的提高。建立一种尊重生命的文化，才是我们学者应当关注的。

针对我们的法学教育我是主张徐显明教授一开始说的要开设人权课。我注意到黑龙江省一个学校已开设了生命教育课，我觉得大学更应该开设这样的课程，让他们从大学生活开始感受到人权、生命的重要性。我提出的一个问题是“自杀是不是人的权利”？我的判断是：自杀权不是法律权利，所以不能通过自杀来追求所谓的幸福。导致自杀的一个最重要原因应该是公权力行为，中国人的自杀特别是农民的自杀99%都是由于一种生存环境的恶劣，受到不平等待遇而采取的一种极端方式。所以我呼吁通过生命权、人权文化的培育，政府要真正承担起尊重生命的责任减少自杀。在2004年一年中，由于拆迁过程中权利得不到有效保护而自焚的就有5个，都是由于公权力侵犯了财产权，补偿问题得不到合理的解决而造成的。生命是非常宝贵的，但我觉得公权力对生命权的保护力度不够，所以对党政干部进行人权教育也是很重要的途径。  

问：宪法学和民法学上的人格权，它们的角度和客体有何区别？

韩大元教授：宪法学和民法学上都有人格权、财产权等权利，对其回答我想宪法学者和民法学者可能会有不同。我觉得宪法学上财产权的价值要高于民法学上财产权的价值。民法上也可以规定生命权，但并不是宪法本体意义上的生命权。关于这问题我们可请林来梵教授展开回答一下。

林来梵教授：大元教授已经回答的很完美了，展开说就非常复杂。宪法、民法都规定了一些权利，其中财产权、生命权、人格权等都有重合。我认为它们的区别，从平面上看，是对抗主体不同。民法上的权利是个人对抗个人的，宪法上的权利则是个人针对国家所享有的。从立体上看，正如韩教授所讲的，宪法上的权利比民法上的权利位阶要高。德国的国家保护义务理论就能很好的说明这个问题。比如，西方很多国家的宪法都没有规定生命权，但德国宪法在一个条款里作了规定，用命题来说就是“个人的生命不受侵犯”。作为宪法权利，这其实是要求国家来保护我们个人的生命，可以反映出两个解释问题：一个是要求国家不要忽视我的生命，不要去侵害我的生命；二是国家要采取措施使我的生命权不受其他人的侵犯，这就是德国的国家保护义务理论，是上世纪70年代提出的，到现在已经有了很大的发展。但日本主流学说没有采用该理论，因为日本主流学说认为这个理论是有危险的。在我国台湾地区该理论很盛行。我对这个理论也是持有谨慎态度，不过是用来回答刚才两位同学所提出的两种权利在主体上的差别而已。

韩大元教授：补充一下，生命权既然这么重要，为什么许多国家在宪法中却没有规定呢？我们国家很多学者也提出把生命权规定在宪法中才能处理有关生命的问题，我个人不是太赞成。西方国家之所以不规定，是基于这样的考虑：宪法是人创造的，对于超越一切理念、制度的最高价值是再好的宪法所无法承受的，宪法不能成为生命的载体。所以把生命作为最神圣的像空气一样的理念上的存在。在这样的理念之下制定宪法、组织政府，比把生命权规定在宪法中对宪法的尊重可能更重要一些。生命权是否规定在宪法文本中不能作为国家是否尊重生命权的判断标准。

问：作为一个刚入法律之门的学生，感觉学法律有一种挫败感，理想与中国现实之间有很大的差距，各位老师是如何看待这个问题的呢？

刘茂林教授：基于中国的现实，学者们在思想上的经历的痛苦可能比这位同学更深，包括韩教授刚才所讲的例子，的确是让人触目惊心的。我们考虑一下这些状况的形成，它是有很多原因的。比如说，中国现在有13亿人口，比起每个个体的生命，在很多中国人的价值观念里可能就不太重要了，我们中国人不是说“物以稀为贵”嘛！我们经常听说这样的案例，交通事故肇事司机把人撞伤了，他担心今后要为其支付各种费用，麻烦会很多，不如干脆把他撞死。法律是理性的，不能太感性的去思考它，思考这些问题很让人痛苦，我们要研究一个很好的制度来解决人们普遍关心的问题。宪法学是充满人文关怀的，关怀其实是通过思想形式表现出来的，但最终还需通过制度设计来实现。一个很好的制度能够带动社会的发展，而随着社会的发展，制度也应随之时时的改变。另外，我还想谈一点自己的感受，中国目前正处于一个转型的阶段，社会发展的很快，我们的很多制度却跟不上社会的发展，但这不是我们单个人所能解决的。致力于中国思想的发展、制度的设计、选择，使我们的价值更受尊重，使我们的生活更美好，这需要一个过程，这是我们这一代人所应具有的思想准备！

肖金明教授：时间过的很快，在最后的这个阶段，我还要完成作为一个主持人的任务。我本来是打算把各位教授的介绍放在最后，尽管林老师已代我完成了一半。林老师给我们带来的首先是人权方面的著作，更令我们没有想到的是作为规范宪法学的代表人物，关注宪法解释学。我想林老师能够放弃香港非常优越的条件回到祖国大陆，可以很好的回答刚才我们这位同学的提问，林老师对中国宪政的实践还是希望继续推进的。周教授是一位出色的演讲家，从中南海最近去了西藏，中间到过很多省份，包括咱们山东省，为领导干部讲授宪法。在宪法的宣传、教育过程中，周教授有非常深刻的感悟，中国的宪政需要一个很好的人文基础，我想我们各位从中都受到了启发。董教授给我们带来了他最新的研究成果，对宪政作为社会治理的状态、作为民主治理的状态和宪治状态的理解，他对违宪审查制度的思考同样有着最新的感悟。刘茂林老师从关注先进性教育到对宪政新的理解，让我们感觉到他是宪法学人实践先进性的典型人物。韩教授把宪法学的功能解释的淋漓尽致，进入正题后，对宪政的实践、社会生活中的问题进行了深入的思考。

报告会马上就要结束了，我谈一下自己的感受。第一，各位专家不仅仅是在讲学术观点，各位学者通过自己诙谐、智慧的语言，向大家表达的是一种讲演的艺术，每一位都有自己演讲的风格，我想这是我们法学人特别是宪法学人应该具备的基本的素养。第二，这是我们前沿中的问题，是我们宪法学发展到现在必然要讨论的课题，当然更多的是对实践的思考。法学人、宪法学人应独立思考，而且要激发他人、领导干部、人民来进行思考。

专家们给我们带来的不仅仅是前沿的学术观点，精彩的学术演讲，而且每一次都给我们带来非常好的学风，而这种好的学风，不仅能促进我们法学院学术的进步，而且对于我们人才培养的质量肯定是非常有用的。感谢法学界的同仁们，特别是五位会长对山大法学院的法学教育特别是宪政学科建设的支持！让我们以热烈的掌声表达我们的感激之情！