江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要

【2018】3号

江苏省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件

若干问题的解答

5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

赵飞说

合同哪些条款可以参照？

对于解答意见，如何正确解读并适用，未来仍会留下争议。

个人观点首先应当区分合同有效下的工程款和无效下的折价补偿款。

合同有效时，工程款作为合同对价，依约结算并支付；无效时，虽然大家都习惯将请求权的标的称为“工程款”，但与前述工程款还是有区分的。如前，严格意义上说，无效后因建设工程的特殊性，无法返还而进行折价补偿，请求权的标的应为“工程的折价补偿款”。为求公平并符合当事人缔约时的真意，以合同约定的相应条款为标准结算。故在参照合同的具体条款范围时，个人意见，应以合同约定条款直接影响造价构成为判断原则，直接影响造价构成的，参照适用，比如计价标准、方法、下浮率；不影响造价的，不参照。

而对于付款时间、支付方式、支付进度等等条款，合同无效，其当然无效。相应条款仅能作为损失赔偿时候的考量因素之一综合考虑，不应直接作为工程折价补偿款的构成。依据无效合同的法定处理原则，在损失赔偿时，考虑过错，既需考虑双方对合同无效的过错，也需考虑损失造成的过错。付款时间等条款，仅能作为损失造成的过错考量因素之一，而不是恢复其效力当作有效处理。个人认为，如此，才是对于法律和解读的正确认知。

否则，过分扩大参照适用的条款，有违法理，将无效合同做有效处理。笼统的将诸多条款均作为考量因素，会留下适用的困惑，不利于裁判的统一。

（未完待续）