近期我国新冠疫情多发频发，防控形势复杂严峻。4月上旬，国务院副总理孙春兰在上海调研指导疫情防控时强调，要深入贯彻习近平总书记重要指示精神，按照党中央、国务院决策部署，坚持人民至上、生命至上，坚持“动态清零”总方针不动摇，从严从紧、从细从实抓好疫情防控各项工作不松劲，坚定信心、连续奋战，全力打赢疫情防控攻坚战。

切实发挥公益性岗位“兜底线、救急难”作用，是积极应对疫情，确保就业形势总体稳定的重要措施。4月15日，镇江市人力资源和社会保障局印发了《镇江市人社系统积极应对疫情保企业稳就业惠民生十条政策措施的通知》，明确指出“支持开发临时性公益性岗位。各地人社部门可根据疫情防控工作需要，在镇（街道）、村（社区）及时开发一批卫生防疫临时性公益性岗位，补充基层防疫工作力量，过渡性安排城乡就业困难人员、农村低收入人口以及因受疫情影响暂时无法就业的高校毕业生和无法返岗的农民工。”然而，越是困难的时候，越是要理性，政策措施的实施更应依法进行。由此，对公益性岗位用工特别是疫情防控临时性公益性岗位用工的运行机制，应作深入思考。

一、公益性岗位用工的定义和特征分析

“公益性岗位”的表述散见于一些国家政策和法律法规，但在国家法律法规层面没有作出统一的定义，例如：《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》第四十七章第一节规定“强化就业优先政策。坚持经济发展就业导向，健全就业目标责任考核机制和就业影响评估机制。……扩大公益性岗位设置，着力帮扶残疾人、零就业家庭成员等困难人员就业”。《就业促进法》第五十二条规定“各级人民政府建立健全就业援助制度，采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法，通过公益性岗位安置等途径，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助”。第五十三条规定“政府投资开发的公益性岗位，应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员。被安排在公益性岗位工作的，按照国家规定给予岗位补贴”。第五十六条规定“县级以上地方人民政府采取多种就业形式，拓宽公益性岗位范围，开发就业岗位，确保城市有就业需求的家庭至少有一人实现就业”。《劳动合同法实施条例》第十二条规定“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”。

部分地方省级人社部门规范性文件中对“公益性岗位”作出了相应的规定，有的是用列举的方式，有的是用归纳的方式，有的是用列举加归纳的方式，总体而言法律规范的层次较低，定义的方式和内涵也不尽相同。如江苏省人社厅等十五部门印发的《江苏省公益性岗位开发管理办法》第三条规定“本办法所称公益性岗位，是指由各类用人单位开发并经人力资源社会保障部门认定，用于安置就业困难人员就业的专门岗位，具有托底线、救急难、临时性的属性”。山东省人社厅、财政厅、农业农村厅《山东省城乡公益性岗位开发管理暂行办法》第二条规定“本办法所称城乡公益性岗位，是指各级人民政府使用财政资金统一设置的非营利性公共管理类、公共服务类、社会事业类、设施维护类、社会治理类等岗位”。河南省人社厅、财政厅《河南省公益性岗位管理办法》第三条规定：“本办法所称公益性岗位，是指由相关用人单位开发，并经县级以上人力资源社会保障部门认定，用于安置有劳动能力和就业意愿的就业困难人员就业的非营利性公共服务类、公共管理类岗位。主要包括：（一）各级人民政府及其工作部门、事业单位行使公共管理职能设置的协管岗位，……公益性岗位不包括机关事业单位管理类、专业技术类岗位”。

公益性岗位用工包括公益性岗位开发与发布、公益性岗位招聘与管理、公益性岗位安置人员工资待遇与补贴、公益性岗位退出及后续扶持等具体内容，具有以下的共性特征：

（一）政府管理的主导性

公益性岗位开发政府主导、控制总量。用人单位年初向主管部门提出公益性岗位开发申请，内容包括拟提供的岗位数量、岗位职责、招聘要求和工资待遇等，主管部门汇总报送人力资源社会保障部门。人力资源社会保障部门会同财政部门根据城乡就业困难人数、公益性岗位需求、财力保障水平制定并向社会发布公益性岗位年度开发计划，明确开发数量、岗位要求、安置对象和补助政策，用人单位主管部门组织实施。人力资源社会保障部门对岗位信息发布、岗位开发申报、岗位招聘报名、招聘结果公布、补贴资金发放等进行全程跟踪、实时更新、动态管理。

（二）安置对象的帮扶性

公益性岗位安置对象是通过常规手段帮扶仍难以实现就业的就业困难人员。根据就业困难人员年龄、家庭等因素，优先安排符合岗位条件的距离法定退休年龄不足5年人员和零就业家庭成员。乡村公益性岗位优先安排符合岗位条件的无法外出、无业可扶的农村低收入劳动力。通过其他途径实现就业再就业的、符合就业困难人员资格退出规定的，用人单位和公益性岗位安置人员可以解除劳动合同、劳务协议或用工协议。

（三）岗位设置的限定性

公益性岗位主要包括满足公共利益和就业困难人员需要的非营利性基层公共服务类、公共管理类岗位，一般不包括机关事业单位管理类岗位和专业技术类岗位。例如：社区便民服务岗位、城乡公共服务岗位、城乡社会管理岗位、根据宏观形势变化、突发事件处置和稳就业保就业需要开发的临时公益性岗位。

（四）财政资金的扶持性

人力资源社会保障部门对提供公益性岗位的用人单位，根据实际安置人员给予岗位补贴，补贴标准参照当地最低工资标准执行。对用人单位为就业困难人员实际缴纳的社会保险费给予全额补贴（不包括个人应缴纳部分）。

二、公益性岗位用工法律关系分析

公益性岗位用工的具体内容复杂，参与主体众多，各主体之间法律关系相互交错、紧密联系。总体而言，主要有以下的法律关系：人社就业部门与提供公益性岗位的用人单位之间的行政管理关系；人社就业部门与被安置对象之间的行政管理关系；提供公益性岗位的用人单位与被安置对象之间的用工关系；社会保险经办机构与用人单位之间的社会保险征缴行政关系；人社就业部门与用人单位之间的补贴兑付关系；财政、审计、监察、人社部门与用人单位之间补贴资金行政监督检查关系。

对于行政机关与行政相对人之间的行政法律关系，应无太大争议。对于提供公益性岗位的用人单位与被安置对象之间是否有劳动关系，存在着争议。

有观点认为，1公益性岗位是指由政府给予一定资金扶持，安置就业困难人员、派遣期内高校毕业生或者经政府批准其他人员，在一定期限内从事公共管理和公益服务。公益性岗位的法律性质不属于劳动法、劳动合同法所调整的劳动法律关系范畴。故因从事公益性岗位而产生的纠纷，不属于劳动争议案件受理范围，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院均不予受理。

另有观点认为，《劳动合同法实施条例》第十二条规定“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”根据该法条的精神，提供公益性岗位的用人单位与被安置对象之间形成的是劳动关系。

笔者认为，第二种观点具有合理性。

首先，劳动的从属性正是一切劳动法理念产生的根源，因此劳动关系研究必须以从属性关系为前提，始能正确掌握方向。被安置对象在履行职务时需服从用人单位的工作规则，不得通过其他人代理的方式进行，工作时间、工作地点、工作内容也都构成对其人身限制，具有人身从属性。其履行职务所获得的成果和收益，由用人单位享有，因履行职务造成的损害，也由用人单位承担相应的风险，具有经济从属性。所以，被安置对象提供的是从属性劳动，符合劳动关系的本质特征。

其次，公益性岗位用工虽然具有强烈的政府主导性和政策性，但政府发挥的是主导、监督、管理、扶持作用，不是合同的履行主体，不仅不影响用人单位与被安置对象签订和履行劳动合同，还对双方劳动合同的建立和履行有促进作用。

第三，依照《劳动合同法实施条例》第十二条的规定，用人单位与被安置对象之间形成的合同不适用《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同和经济补偿金的规定，但并没有否定其他方面争议适用《劳动合同法》的规定。

第四，司法实践中，也大多支持双方间系劳动关系的观点。例如，温琦与天津市滨海新区大港劳动保障服务中心劳动争议一案中，滨海新区法院认为，温琦为政府安置的公益性岗位人员，其与安置单位发生的争议，不符合上述法律规定的劳动争议案件受理范围，裁定驳回温琦的起诉。2二审法院审理中认为，地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。除上述限制或特殊规定，其他方面公益性岗位的劳动者和其他劳动者应享有同样的权利。该案应作为劳动争议案件进行实体审理。3

需要注意的是，公益性岗位安置人员可以是已经达到法定退休年龄的人员，在此情形下公益性岗位安置人员与用人单位之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，对该类人员，不是缴纳社会保险，而是应办理意外伤害保险。

（1）青岛中院、青岛劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要（四），青中法联字〔2012〕9号

（2）天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19010号民事裁定书

（3）天津市第三中级人民法院（2021）津03民终1628号民事裁定书

三、疫情防控临时公益性岗位用工法律适用上的具体问题分析

疫情防控临时公益性岗位，是根据宏观形势变化、突发事件处置和稳就业保就业需要开发的临时公益性岗位，其既具有公益性岗位的一般性特征，又有自身的特点。疫情防控临时公益性岗位用工应当在公益性岗位用工的总体框架下展开，但在一些具体问题上，有自身的特点。

（一）社区居委会成为临时公益性岗位用工使用者时，是否具有用人单位主体资格

《关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情社区防控工作的通知》（国务院肺炎机制发〔2020〕5号）中就关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情社区防控工作做了总体要求“充分发挥社区动员能力，实施网格化、地毯式管理，群防群控、稳防稳控，有效落实综合性防控措施，做到早发现、早报告、早隔离、早诊断、早治疗，防止疫情输入、蔓延、输出，控制疾病传播”。社区是新冠疫情防控的前沿阵地，也是疫情防控临时公益性岗位用工的主要使用者，但对于社区居委会是否具有用人单位主体资格，在司法裁判中存在争议。

有观点认为，《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。《劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条的规定：“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”所以，社区居委会不是《劳动合同法》所指向的能成为用人单位的组织。例如，王松邦与南京市六合区雄州街道瓜埠中心社区居民委员会养老保险待遇纠纷一案中，法院认为，瓜埠社区居委会属于基层群众性自治组织，不具备劳动法律关系中的用人单位主体资格。王松邦向瓜埠社区居委会提供了服务，瓜埠社区居委会支付报酬，故王松邦与瓜埠社区居委会之间形成劳务关系。4

另有观点认为，《民法典》第一百零一条规定“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”居民委员会具有法人资格，可以从事民事活动，其具备用人单位主体资格。例如，王红军与长沙市岳麓区观沙岭街道岳北社区居民委员会劳动合同纠纷案件中，法院认为，根据《民法典》规定，居民委员会具备法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动，法律法规并未将居民委员会排除在用人单位范围之外，故岳北居委会属于劳动法上的用人单位，属于依法成立的组织，具有用工主体资格。5

笔者认为，第一种观点更具有合理性。

首先，劳动法是社会法，其既有公法的内容，又有私法的内容。民法调整的是平等民事主体之间的人身关系和财产关系，遵循公平、平等、自愿、诚信等原则，而劳动法更体现对劳动者弱势一方的倾向性保护，两者在适用范围、调整对象、规范原则等方面并不同一。《民法典》第十条规定“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，所以，对于劳动关系主体的认定，应当优先适用劳动法的规定，只有在劳动法没有规定的情况下，才能适用《民法典》。

其次，《劳动合同法》第二条中的“等组织”是指个体经济组织、民办非企业单位等组织，指向明确，不宜作出扩大化的理解。

第三，我国的社会保险制度尚在不断地发展完善过程中，虽经多次扩大社会保险覆盖面，但目前仍尚限于企业、机关、事业单位、个体工商户等用人单位，对于类似于居民委员会的自治性组织等组织，尚没有可以参加社会保险登记的规定，如认为居民委员会具有用人单位主体资格，将导致居民委员会用工无法参加社会保险，无法保障用工人员的社会保险权益。

第四，疫情防控临时公益性岗位是为了疫情防控需要临时开发的，具有临时性、灵活性，不存在职业的稳定性，将居民委员会列为用人单位不具有现实需要。

第五，江苏部分地市政策文件规定也表明居民委员会不具有用人单位主体资格。例如，《常州市公益性岗位开发管理实施细则》第三条第2款就规定“对居委会、村委会等无法与公益性岗位安置人员签订劳动合同的，或者已经达到法定退休年龄但未领取养老金待遇的公益性岗位安置人员，双方应签订用工协议或劳务协议，并为公益性岗位安置人员办理意外伤害保险”。

（二）疫情防控临时公益性岗位用工可否通过劳务派遣方式

对疫情防控临时公益性岗位上是否可以使用被派遣劳动者，没有现行的明确法律规定。笔者认为，可以使用被派遣劳动者。具体理由是：

其一，《劳务派遣暂行规定》第三条规定“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”疫情防控临时公益性岗位是临时性用工岗位，可以使用被派遣劳动者。

其二，《江苏省公益性岗位开发管理办法》第十三条规定“坚持谁使用、谁管理，由用人单位与公益性岗位安置人员签订劳动合同，明确双方的权利和义务”。但是，公益性岗位用工单位与公益性岗位管理单位并不要求必须同一，劳务派遣单位可以作为承接管理单位，安置就业。公益性岗位社会保险补贴和岗位补贴应由承接管理单位负责向人社部门申报，承接管理单位收到社会保险补贴和岗位补贴后应全额给付岗位用工单位。为了避免争议，承接管理单位应与岗位用工单位签订相关协议。

（三）疫情防控临时公益性岗位用工在岗时间不超过6个月，可以适当采取非全日制。通过疫情防控临时性公益性岗位安置的，不计入安置次数

根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。疫情防控临时公益性岗位用工可以采取非全日制，是因临时公益性岗位的临时性、灵活性特点决定的。 

（四）违法解除疫情防控临时公益性岗位劳动关系，是否支付经济赔偿金

虽然《劳动合同法实施条例》第十二条规定公益性岗位不适用支付经济补偿金的规定。但从概念、性质上来看，经济补偿金和赔偿金是基于劳动者与用人单位解除劳动关系的事实而产生的两种由用人单位承担的责任。经济补偿是解除劳动关系的情形符合法律规定的情况下，用人单位给予的补偿，而赔偿金是用人单位对于其违法解除劳动关系行为应承担的具有惩罚性质的法律责任。二者成立的事实基础不同，法律依据也不同，因此经济补偿金与赔偿金不能混为一谈。《劳动合同法实施条例》仅排除了支付经济补偿金的规定，并不等同于也排除了赔偿金的规定。

（4）南京市中级人民法院（2020）苏01民终1057号民事判决书

（5）长沙市中级人民法院（2021）湘01民终5103号民事判决书