摘要：随着企业所有权与企业经营权的分离，现代公司立法从股东大会中心主义走向了董事会中心主义。董事作为负责公司业务决策和全面行使经营权的人，在公司的内外关系中都处于核心地位，若在其权利扩张之时不强化其应担负义务的话，权利则难免有不被滥用之虞。由于忠实义务在整个董事义务体系中的特殊地位，以及在制约董事权利，保护公司及股东的合法权益方面所起的重要作用，对这一义务加以重视实属必要。因此，本文对我国公司法中董事忠实义务进行探讨，并结合国外立法例进行比较分析。

关键词：董事   高管   忠实义务   受信义务   比较分析

当代公司的发展，明显表现出股东大会中心主义向董事会中心主义过渡的趋势，要健全我国公司治理结构，必须对公司组织机构的构成、各机关的地位、职权、义务与责任、运行机制与遵循原则等，进行优化配制与高层次平衡协调，以实现公司的安全、高效，达到公司目的。而在以上诸要素中，董事的素质具有核心意义。按照公司委托代理理论，和我国新修订的公司法第一百四十七条第一 款的规定，作为公司受托人的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

      一、公司董事忠实义务的内涵

      董事的忠实义务（duty of loyalty)是董事作为公司的受任人和受托人基于信任信赖关系对公司所负的义务。忠实义务禁止背信弃义和自我交易，包含两项基本内容：一是对公司的诚实和善意义务；二是不使自己的义务与个人私利发生冲突。1

       董事忠实义务是董事信义义务的一个重要内容及体现。在英美法系中，信义义务最早源于衡平法信托领域中作为受托人（fiduciary)的董事与作为受益人（benificiary)的公司之间的信义关系（fiduciary relationship)，本质是一种受信人（fiduciary)处于相对优势地位而受益者（beneficiary) 处于弱势地位的不对等（non- arm’s length)之法律关系。当董事基于公司给予的信赖和倚托而享有经营公司业务与管理公司事务之权力时，公司的利益就很容易因其滥用其作用力和优势地位而遭受损害。因此，忠诚地维护及提高公司的利益就是建立董事信义义务（fiduciary duty) 的宗旨。在信义义务的范畴内，对董事是否“称职”这个意义上的衡量表现为注意义务，而对董事是否符合“道德”标准这一层面的考量则体现为忠实义务。

      我国《公司法》第一百四十七条明确关于董事忠实义务。从公司立法及实践来看， 董事对公司的忠实义务是董事的一个基本义务，其本质决定了其构造本身必然包含着两项不可或缺的内容：一为主观性的义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大的限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准；二为客观性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，符合公司的整体利益，在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益) 与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先， 不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或难以获取的利益。

（1）梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，P215.

       二、我国董事忠实义务的主要形式

     （一）董事的竞业禁止义务

      我国《公司法》第一百四十八条第一款“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”这就是我国公司法中的竞业禁止制度，这一制度也属于忠实义务的范畴。从法律上明确禁止董事为自己或第三人为属于公司经营范围内的业务或为有损公司利益的行为，这是为了防止董事可能利用自己或第三人谋取利益而损害公司利益。

    （二）董事有避免与公司发生利益抵触的交易的忠实义务

避免与公司发生利益抵触的交易，是指非经法定程序，董事一般不得为自己或为他人同公司进行交易。我国《公司法》第一百四十八条第一款第（四）项规定董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，违反该规定所得的收入应当归公司所有。也就是说，董事在与其任职公司订立合同或进行交易时，必须符合法定的条件和程序。其立法意图是防止董事自己代表或双方代表行为对公司利益损害的可能。

     （三）董事利用公司机会谋取私利之禁止义务

       我国《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定了董事、监事、高级管理人员应忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利方面的内容。董事因其在公司中的法律地位而获得相当的权利和便利，同时董事自身存在着不同于公司的利益的自身其他利益，故而可能发生公司董事将本应属于公司的商业机会据为已有的不当行为。因此，为切实保护公司和股东的利益，法律规定无论是作为受任人或受托人，董事利用职务便利获取公司机会为自己谋取私利，因严重违背董事对公司的忠实义务而为公司法所禁止。

       此外，董事对公司所负有的忠实义务不止于上述三种情况，实际上，董事因其身份所获之利益与便利都是不合理的，只有从这个意义上理解董事的忠实义务才能更好地贯彻实施这一义务。下文将简略阐述外国立法例中对董事高管忠实义务的规定，以供对比参考。

       三、外国立法例中董事忠实义务的法律界定

       忠实义务在大陆法系中常被称为以善意行事的义务。其最基本的含义是要求董事为公司和股东忠心耿耿地服务。当董事个人利益与公司利益发生冲突时，视公司利益为最高利益。各国均对此做了规定。例如，日本《商法》第二百五十四条第三款规定“董事负有遵守法令和章程的规定及大会的决议，为公司忠实执行其职务的义务。”在英国公司法中，公司的管理制度通过对董事施加忠诚的责任来规范董事的行为。这些忠诚的责任包括：真诚地行事的责任；非为不正当目的而行事的责任；不占用公司经营机会的责任。1董事忠实义务的具体内容和表现形式各国规定不一，但一般说来主要表现为以下几方面：

     （一）自我交易禁止义务

      非经法定程序不得同公司进行交易，这里的交易指利益冲突交易。即董事直接或间接地，或与董事有利益关系的第三人与公司之间进行的交易。主要有以下表现形式：自我财产交易，主要指董事与公司订立合同，彼此转让或受让财产；自我贷款或公司为董事提供担保。因为自我交易时，公司与董事存在利益冲突。为防止董事利用自己的权力损害公司的利益从而使自己获得不当利益，英国公司法对自我交易持严厉的禁止性态度。

     （二）竞业禁止义务

      竞业禁止是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类业务。因为不同的利益主体从事具有竞争性的营业一般均会导致利益冲突。对公司董事而言，从事与公司营业相竞争的业务还有可能导致滥用公司的商业机会，损害公司利益。《意大利民法典》第2390条规定：董事不得在其他与公司竞争的公司中出任无限责任的股东，也不得为自己或他人的利益从事与公司相竞争的业务，经股东会准许的情况，不在此限。竞业禁止行为的特点有二：其一是列入禁止之列的董事行为具有营利性或商业性，不具有营利性的行为不在禁止的范围；其二是竞争性，不具有竞争性关系的行为，即使是营利性行为，也不在禁止之列。竞业禁止不单指董事任职期内，还涉及离任后的后职务义务。

    （三）董事篡夺公司机会的禁止义务

      公司机会理论是董事忠实义务的一个重要组成部分，指禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中获利。公司是市场信息的发出者和吸纳者，公司资产运作的过程其实就是一个不断的寻求商业机会——实现商业机会——再寻求——再实现⋯⋯的过程。良好的商业机会意味着巨大的财产利益，所以公司机会可以被理解为公司广义的财产。法律在激励董事充分使用商业机会的同时，还设立了制约机制，防止其凭借在公司的地位，把本来属于公司的期待利益非法转到自己手中。公司机会理论是由英美公司判例法在20 世纪以后确立的。在英国被称为利用公司机会、财产、信息，德国则称为对公司影响的利用。

（1）Saleem Sheikh， William Rees：Corporate Governance Corporate Control.1996：25.

       四、董事违反忠实义务对公司的责任

      董事是否履行忠实义务，对于公司能否正常良好运行至关重要，因此在明确董事忠实义务的同时，也应确定董事违反忠实义务所应承担的责任， 这一点于公司法立法的促进以及民事责任制度的完善都具有重大意义。

       研究董事违反忠实义务所承担之责任，必须先界定董事在公司中的法律地位即董事与公司间存在何种法律关系。可以说界定董事与公司关系的性质， 是确定董事义务及责任的起点。一般而言，关于董事与公司之间的法律关系存在以下几种学说：1

     （一）信托关系说

      依据英国衡平法上的信托原理，董事是公司财产的受托人，而公司的股东即是公司财产的委托人又是公司财产的受益人。但是，董事不能完全等同于受托人，这是因为：第一，公司财产权并未转移至董事名下，公司仍享有股东资格， 以及其他方式形成公司财产的法人财产权；第二，就董事管理和处分财产的权力、义务、责任及操作过程而言，他并不像受托人一样严格受到信托文件的约束，为追求公司利润，使股东获得更高的回报，董事在对外投资上可允许存在一定风险。

     （二）代理关系说

      代理关系说将董事、董事会视为公司的代理人，董事作为公司的代理人享有以公司名义同第三人从事交易、缔结契约的权力， 对于董事此种权力的行使， 公司需对第三人负责。代理关系说仍然存在明显缺陷，譬如代理关系是一种外部关系，董事作为代理人不得处理公司的内部事务，这显然与董事在公司的地位不符。此外，对于我国的法律环境来说，代理关系说无法解释董事的忠实义务譬如竞业禁止义务等，似不足取。

（三）委任关系说

委任关系说是一些大陆法系和英美法系国家的通说，认为董事与公司的关系是委任关系，并有法律对此明文规定。但委任关系说同样不能完美解答董事与公司之间的法律关系：其一，委任属于委任人与受任人间的内部关系，不具有对外关系的特征，而无法解释董事代表公司的外务活动。其二，尽管多数国家的民法都对委任制度做了明确的规定，但我国民事法律缺乏相关的规定，在《民法典▪合同篇》中的“委托合同”虽有相近的规定， 却仍无法涵盖董事与公司间的“委任关系”。

由上可知，现代公司的董事与公司之间是一种十分复杂的关系，代理说、委任说以及信托说其中任一方式都不足以完整地阐释董事的法律地位。对此，我国公司立法不妨可以引入英美公司立法的理念，确认董事与公司存在“双重法律关系”，一方面，董事对外是公司的代理人，另一方面，董事对内是公司的受信托人。董事对外代表公司从事法律行为，董事与公司针对第三人的这种外部关系可确立为代理关系；董事在公司内部行使职权，董事对与公司则负有类似信托的责任。对外的代理关系和对内的信托关系的统一，可以弥补各自缺陷与不足，使董事滥用职权的行为得以减小，有利于公司、股东和债权人的利益保护和交易秩序的维持，也使我国公司立法趋向完善化和现代化。

施天涛：《公司法论（第二版）》，法律出版社，P379---431.

五、我国《公司法》上董事忠实义务规定之评议

我国新修订的《公司法》，对董事、监事和高级管理人员的义务增加了较多内容，体现了立法者强化约束机制的意图。其不仅增加了一般性的宣誓性义务条款1，更是对忠实义务进行了集合性规定2；同时也规定了董事违反忠实义务后要承担的民事赔偿责任，3具有显著的进步意义。然而，这些条款和英美德等国公司法上的相关规定相比，仍存在着以下不足，笔者就此提出以下几方面拙见：

（一）责任主体范围之不足及建议

《公司法》第148条对忠实义务的义务主体限定为董事和高级管理人员，其范围相对较窄。由于监事并不是公司的直接管理者，所以其信托义务只限于履行监督职责或者行使监督权力的场合。譬如，监事不大可能挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，或者将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储，或者以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保4。因此该条未把监事规定在内是情理之中的。

但该条(特别是其中的第四项)仅涉及直接交易形态，未能涵盖董事的利害关系人与公司的间接交易。因为交易只是一种手段或形式，最终目的是通过交易获得利益。董事与公司通过直接的自我交易以获取利益，与董事通过其利害关系人与公司进行交易以获取利益没有本质上的区别，就其对公司利益的损害实质上是相同的。董事、高管的利益本身就包括董事自身直接获得的利益，也包括通过利害关系人而间接获得的利益。对于“利害关系人”的判断，有学者指出应适用两种标准5：一种是情感标准，纵观其他各国法律，往往将董事、高管的直系近亲属也包含在此义务主体之内，这样能尽可能地减少这些人规避法律的行为6。7如此这般，像董事的妻子与公司交易；董事将其所掌握的公司机会告知其子女，由其来利用机会；董事的配偶经营与公司同类业务等行为就会受到处罚。另一种是利益标准，即董事是否与第三人有直接的物质利益关系，如有无投资关系(如是否是第三人的股东)、管理关系(如是否是第三人的董事、经理)等。因此，我国公司法应扩大责任主体的范围，当然，出于立法技术的考虑，我国《公司法》第6章规定的是“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”，因此可以在第148条的最后增加一款：以上规定也适用于本条第1款所指人员的配偶、直系近亲属及其他利害关系人。

（二）维护公司利益规定之缺失及建议

我国《公司法》对董事违反忠实义务所需承担的民事责任主要有以下两种规定：一是对董事违反忠实义务所得的收入，规定公司享有归入权；二是董事给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。从这两种规定来看，无论是董事获利还是给公司造成损失，都是以公司利益受到损害为目标。但是仅就以上两种情形，尚不足以解决实际问题。比如董事为维持公司正常运营，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立借款合同，因违反《公司法》第一百四十八条的规定，合同归于无效。但是，现实中如果该董事没有签订该借款合同，公司可能就无法继续生存下去，或者最终可能导致破产，公司利益不复存在。两权相害取其轻，在此情形下，司法实践中有法院认为公司法第一百四十八条第一款第（四）项规定了董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，意在防止关联交易损害公司利益。但该合同的履行或者交易使公司获利，合同有效。如此，因为目前没有权威的司法解释或者司法文件的明确而不具有普遍的参考作用。假如不从立法目的的角度进行解释，而是纯粹从文义解释的角度来看，即使是公司纯获利益的合同，也应当是无效的。显然是不符合市场经济主体的培养和良性发展。因此，可在修订时增加一款：董事违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的，该行为无效；但，订立的合同或者进行的交易不损害公司利益的除外。

（三）相对禁止事项规定之不足及建议

《公司法》第一百四十八条将禁止事项分为了绝对禁止事项和相对禁止事项，其中挪用公司资金，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，接受他人与公司交易的佣金归为己有，擅自披露公司秘密为绝对禁止事项；将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，与本公司订立合同或者进行交易，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务为相对禁止事项，即只要章程允许，或股东会、股东大会同意即可实施。

然而在自我交易这一项，显然未对有限公司和股份公司进行进一步的区分，由于有限公司股东较少，问题尚不明显，而股份公司股东人数众多，如果每一笔自我交易都需要股东大会来审核同意的话，不是太现实。就公司同意的问题，一般包括公司章程的同意、股东会的同意和董事会的同意。在历史上，董事会无权代表公司对董事所为的自我交易做出同意的意思表示，因为人们普遍认为，公司的董事会不会对董事所订立的契约保持独立的、毫无偏见的立场。他们不能避免结构上的偏见，基于对自己未来同类契约的效力的担忧而不能对有利害关系的董事所订立的契约进行公正的判断和合理的处理8。尽管这种担忧现在仍然存在，但是基于现代商业社会的复杂性和效率性要求，现代公司法允许董事会对自我交易做出同意的意思表示。例如在美国，如果一项自我交易做出披露后，可以经无利害关系的董事事先批准，而无须提交股东大会9。因此，建议我国适应这一立法趋势，将自我交易的批准主体再增加一项无利害关系董事的过半数以上通过同意即可的规定。

（四）归入权规定之不足及建议

《公司法》第一百四十八条第二款规定了归入权，即董事违反忠实义务获得利益的，公司有权依照公司法的规定将该项利益收归公司所有。然而我国对于该权利的规定过于简单，对归入权的行使主体、行使方式、行使期限等都未做规定。对于行使主体而言，美国以董事会作为公司代表提起诉讼；德国以监事会为公司代表提起诉讼；意大利由股东大会提起或根据股东大会的决议提起诉讼。

对于行使期限，日本和我国台湾地区规定了归入权自产生之日起1年不行使而消灭，德国规定自知道归入权产生之日起3个月或者自归入权产生之日起5年不行使而消灭。因此，为了避免归入权的行使主体的混乱以及稳定社会经济秩序，我国应该在立法中明确归入权的行使主体以及行使期限。

（1）《公司法》第147条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

（2）《公司法》第148条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

（3）《公司法》第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（4）施天涛：《公司法论》，北京，法律出版社，2005，P452。

（5）储育明，张启兵：《公司法中的自我交易制度研究》，载《安徽大学学报(哲社版)》。

（6）赵旭东，《境外公司法专题概论》，北京，人民法院出版社，2005，P281.

（7）如法国《商事公司法》第51 条规定:禁止经理或法人以外的股东以任何形式和公司签订借款契约,促使公司同意在往来帐户上或经其他方式进行透支,以及让公司对他们向第三人承担义务提供担保;否则,契约无效。这一禁止性规定适用于法人股东的法定代理人,但公司经营金融事业的,这一禁止性规定不适用于在正常条件下进行的日常贸易活动。

（8）张明安：《现代英美董事法律地位研究》，北京，法律出版社，2000，P253 – 257。

（9）许传玺：《公司治理原则:分析与建议（上卷）》，北京:法律出版社，2006，P248。

通过以上对我国及英美法国家、德意等大陆法国家公司法董事忠实义务的立法例的比较研究，我们可以看出国外在这方面的规定十分详细，对确定我国公司治理模式下董事之具体义务是比较详细的参考资料。《公司法》上许多规定不仅是来自于理论，更多的是日常公司实践的收获。正如霍姆斯所言，“普通法的生命不在于逻辑而在于经验”。