关于张用荣与徐州佳丰房地产开发有限公司仲裁案

代 理 词

                                                    【徐仲裁（2007）受字第97号】

尊敬的首席仲裁员、仲裁员：

    张用荣申请仲裁徐州佳丰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，本所接受徐州佳丰房地产开发有限公司委托，指派封孝权、邹波律师出庭代理，在本案开庭查明事实基础上，发表代理意见如下：

一、庭审基本情况：

（一）申请人仲裁请求事项如下：

1、被申请人提供办理土地使用权证所需的相关资料；

2、被申请人支付逾期办理土地使用权证违约金14204.5元；

3、被申请人承担本案的仲裁费用。

（二）申请人提供的证据如下：

1、申请人和被申请人签订的《商品房买卖合同》一份，证明双方存在商品房买卖合同关系；

2、被申请人开具给申请人的商品房销售《发票》，证明申请人已支付完购房价款；

3、申请人申请徐州市鼓楼区人民法院财产保全的保全费收据一份，证明实际发生的费用。

（三）针对申请人的仲裁请求和证据，被申请人的质证意见如下：

1、真实性：不持异议。确认申请人提供的《商品房买卖合同》、《发票》、保全费收据的真实性；

2、关联性：持有异议。

（1）申请人仲裁请求被申请人承担违约金责任所依据的约定是《商品房买卖合同》第十五条。而该条约定为：“出卖人应当在商品房交付使用后180天内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款退还买受人，并按已付房价款的1％赔偿买受人损失。”

该条约定不能证明申请人有权仲裁请求被申请人承担违约金责任，只能证明申请人有权以“退房”方式来要求被申请人承担违约责任。因此，与仲裁请求事项无关联性。

（2）财产保全费虽为实际发生费用，但与申请人的仲裁请求事项不符（仲裁请求事项仅有仲裁费用），与仲裁请求无关联性。

3、对证据合法性不持异议。

（四）被申请人提供的证据如下：

1、徐州国土局《土地登记收件单》，证明被申请人于2006年5月30日已完成向徐州国土局提供土地使用权分割资料的备案义务。

2、徐州市人民政府会议纪要（2002年8月7日第45号）、被申请人和徐州市鼓楼房地产开发公司的项目转让《合同书》，证明土地出让金义务的承担人为徐州市鼓楼房地产开发公司。

3、2003年被申请人依法取得的《土地使用权证》，证明被申请人已履行必要的义务，以出让方式取得合法的土地使用权人，徐州市国土局应当及时办理土地分割证。

4、被申请人多次请求协调的报告，证明属于徐州市鼓楼区政府、徐州国土局、鼓楼公司等原因影响土地分割证的办理。

（五）对被申请人的证据，申请人的质证意见如下：

上述证据与申请人无关，土地证分割未完成是事实，根据合同相对性原则，被申请人应承担违约责任，因第三人原因造成的，被申请人在承担违约责任后，可以向第三人另行主张权利。

二、被申请人基于庭审查明事实和辩论内容，针对申请人仲裁请求事项，逐一发表代理意见如下：

（一）对“被申请人提供办理土地使用权证所需的相关资料”的仲裁请求事项，因被申请人已履行办理土地使用权证的相关义务，故请求仲裁庭依法驳回。

1、2006年5月30日，被申请人已向徐州国土局递交办理国有土地使用权分割转让的相关办证资料，徐州国土局收件时承诺完成日期为2006年6月29日；因此不存在仲裁申请书所述的“被申请人未提供办理土地使用权证的有关资料”之情形。

2、《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180天内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”该约定被申请人提供资料报产权登记机关备案的义务，仅限于房产权证（“产权”仅指房屋所有权），不包括土地使用权证。

3、在徐州市鼓楼区政府协调下，徐州国土局已于2007年7月完成了土地使用权分割手续，被申请人已在本案审理期间将土地使用权分割证交付给申请人了。

故该仲裁请求因缺乏事实基础，应予驳回。

（二）对“被申请人支付逾期办理土地使用权证违约金14204.5元”的仲裁请求事项（请求的违约金计算到2007年4月30日），被申请人认为缺乏事实和法律依据，请求仲裁庭依法驳回。

1、该仲裁请求，缺乏事实依据。

根据《商品房买卖合同》第十五条约定（见前文）：

1）被申请人承担违约责任的假设条件：“如因出卖人的责任”不成立，被申请人不应承担违约责任。因为导致未能取得房地产权属证的原因事实上有：出卖人责任、买受人责任、第三人责任、不可抗力等。本案中，国土局承诺完成发证后又未发证，责任在国土局，即第三人责任，而并非因出卖人的责任所致。因此，按约定不应由被申请人承担违约责任。

2）即使认定被申请人应承担违约责任，根据约定，也只能是“退房”责任，而不是承担违约金责任。因为，双方在合同签订时，已约定选择并确认了承担违约责任的方式、内容，即已选择了“在买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的”，双方同意按“退房”方式处理，而没有选择按“承担违约金”方式处理。守约方的选择权已经在合同签订时通过双方的合意行使完毕。如果申请人还要享有选择权，则合同应约定为“买受人有权选择下列方式”或“双方同意按下列方式之一”处理，而不是“双方同意按下列第1项处理”（第1项即退房）。

因此，申请人只能严格按合同的约定要求被申请人承担违约责任，即要求“退房“，而不是要求违约金责任。

2、该仲裁请求，没有法律依据。

1）本案不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“最高院司法解释”）的规定。

根据“最高院司法解释”第十八条：“由于出卖人的原因，买受人―――未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。该条规定：

（1）仅适用房屋所有权证书，不含（不适用）土地使用权证的情况。

（2）不具备本案适用的原因条件。本条适用前提条件为“出卖人的原因”，而不适用非买受人原因、第三人原因、不可抗力等其他原因引起的违约。本案土地证未及时分割完成是国土局（第三人）的原因造成的，而非出卖人原因。因此，被申请人不应承担责任。

（3）不具备本案适用的除外条件。本条适用的除外条件是：“除当事人有特殊约定外”，出卖人应当承担违约责任。而本案双方合同有承担违约责任的明确约定，依法是不能适用本条规定的。退一步讲，即使出卖人应承担违约责任，也应该按合同约定承担（“退房”）责任，而不是申请人请求的违约金责任。

尊重当事人意思自治，是适用本条法律规定的前提要求和基本原则。

2）根据合同法规定，申请人可以依法要求被申请人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

合同法第107条规定：“当时人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。根据该条规定：

（1）本案土地使用权分割证未及时办理完毕，属于被申请人“履行合同义务不符合约定”的情形，申请人有权请求被申请人“承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

（2）申请人要求被申请人承担赔偿损失的责任时，应提供申请人的实际损失。如果没有实际损失，申请人无权主张赔偿损失的违约责任。本案土地使用权分割证虽然未及时完成，但被申请人已按时交付房屋，申请人对此房屋已完全享有了占有、使用、处分、收益四项权能，因此对申请人是没有实际损失产生的。

（3）目前，被申请人已承担并履行了“继续履行、采取补救措施”的法定违约责任。

3、对申请人代理人主要辩论意见的反驳意见。

1）申请人代理人认为：《商品房买卖合同》第十五条约定“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的”，仅针对房屋所有权证和土地使用权证都不能办理时的违约责任，对土地使用权一证未办理时的违约责任没有约定。

此观点不能成立：本约定书面文字理解很清楚：不能在规定期限内取得房地产权属证书的，应涵盖“两证都未办理”或“一证未办理”的两种情况。申请人代理人的解释违反合同解